Dossier : Aperçu des recours aux candidats évincés

Dossier de Me Charlotte Lambert – Face à un contentieux contractuel insatisfaisant et à un droit communautaire encourageant un meilleur contrôle des procédures de passation des contrats publics, le Conseil d’Etat a instauré un nouveau recours en contestation de la validité du contrat dans un arrêt d’assemblée du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545, ouvrant aux concurrents évincés l’accès au juge du contrat. Cette innovation confère au recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable du contrat et au recours purement indemnitaire un caractère résiduel, visant à concentrer le contentieux sur le référé précontractuel et le recours en contestation de validité, pour plus d’efficacité. Le renforcement du contrôle juridictionnel des procédures de passation des marchés publics suit logiquement la multiplication des normes en la matière. Les grandes gagnantes sont à l’évidence les entreprises candidates à de tels marchés, qui se voient offrir une nouvelle procédure pour faire valoir leurs droits.

Le référé précontractuel (Article L 551-1 du Code de Justice Administrative). Le référé précontractuel est une procédure d’urgence permettant au candidat injustement écarté d’invoquer les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la passation du marché jusqu’à la conclusion du contrat (signature de l’acte d’engagement par l’entité adjudicatrice), celle-ci dessaisissant le juge des référés qu’elle intervienne avant sa saisine ou même au cours de l’instance. Les irrégularités invocables sont nombreuses : le recours à une procédure de passation inadéquate, des spécifications techniques discriminatoires, ambigües ou contradictoires, des lacunes dans l’avis d’appel public à la concurrence, une atteinte à l’égalité de traitement des candidats, la non communication aux entreprises évincées des motifs du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres etc. L’incompétence de la collectivité publique pour passer le marché ainsi que les violations des règles du droit de la concurrence ne peuvent, en revanche, être soulevées lors d’un tel recours. Cette procédure est relativement intéressante pour le candidat évincé, en raison de son caractère « préventif », des pouvoirs importants du juge des référés et de l’intervention rapide d’une décision. L’instauration d’un délai de 10 jours imposé à la collectivité publique entre la notification du rejet aux candidats évincés, souvent à l’origine du recours, et la signature du marché ainsi que la possibilité pour le juge, une fois saisi, de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour un délai de 20 jours maximum, ont renforcé son efficacité. Toutefois, la règle des 10 jours n’est pas imparable (notamment lorsqu’il y a urgence) et le report de 20 jours de la signature du contrat ordonné par le juge, qui n’est pas automatique, peut s’avérer insuffisant au regard de la complexité de certaines affaires. Les pouvoirs du juge peuvent aller de l’injonction faite à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations à l’annulation de la procédure de passation elle-même.

Le recours en contestation de la validité du contrat. Le nouveau recours introduit par l’arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, prend en quelque sorte la suite du référé précontractuel dans la mesure où il est ouvert à compter de la conclusion du contrat (qui en toute logique devrait correspondre à la signature de l’acte d’engagement par l’entité adjudicatrice). Les concurrents évincés peuvent désormais attaquer directement le contrat ou certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, sans craindre la signature précipitée du contrat les privant de la voie du référé précité et sans passer par le contentieux de l’excès de pouvoir contre un acte détachable du contrat (cf infra). Seuls les contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de lecture de l’arrêt et les recours ayant le même objet, engagés avant cette date, peuvent être contestés dans le cadre de cette nouvelle procédure. Contrairement au référé précontractuel, tout chef d’illégalité peut être invoqué (manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence, violation des principes fondamentaux de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence, incompétence de la personne signataire du contrat, violation du droit de la concurrence…). Ce recours peut, le cas échéant, être assorti de demandes indemnitaires, en réparation des droits lésés. Le délai pour agir est de 2 mois, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées (avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation). Le juge dispose d’une large gamme de pouvoirs en la matière, tenant compte des liens entre l’illégalité et le contrat. Il peut annuler partiellement ou totalement le contrat avec effet différé ou non (sous réserve d’une atteinte excessive à l’intérêt général et aux droits des cocontractants), le résilier ou le modifier, mais encore ordonner sa poursuite avec des régularisations éventuelles. Des indemnisations peuvent également être accordées. Le juge peut, enfin, ordonner la suspension de l’exécution du contrat lorsque le recours principal est accompagné d’un référé suspension (article L 521-1 CJA). Cette demande de suspension en référé paraît indispensable si le requérant veut éviter une décision tardive. Les conditions d’octroi de la suspension ainsi que les délais de jugement au fond seront déterminants quant à l’effectivité de cette nouvelle procédure.

Le recours pour excès de pouvoir contre un acte préalable détachable du contrat. Ce recours permet au candidat évincé de contester la légalité d’un acte détachable du contrat (ex : décision de rejet d’une candidature ou d’une offre, sélection ou choix de l’entreprise attributaire) puis, une fois cet acte annulé, de faire saisir le juge du contrat pour que le contrat lui-même soit reconnu illégal et annulé. Ses conditions d’ouverture n’ont pas changé pour les marchés publics dont la procédure de passation a été engagée antérieurement à l’arrêt « Tropic ». Le délai d’action est de 2 mois à compter de la notification ou de la publication de l’acte. La création prétorienne du recours en contestation de la validité du contrat réduit très fortement l’utilisation de cette procédure, souvent tardive et peu efficace en pratique, notamment en raison de l’absence d’effet automatique de l’annulation de l’acte détachable sur un contrat dont il tire pourtant parfois son illégalité. Le concurrent injustement écarté ne peut plus, en effet, agir par la voie du recours pour excès de pouvoir que jusqu’à la conclusion du contrat. Son utilité résiduelle peut être pour le concurrent malheureux de faire annuler une décision de rejet de sa candidature mettant en cause ses capacités tout en ne contrariant pas trop l’acheteur public concerné. Ce contentieux peut s’avérer également intéressant lorsque la procédure de passation n’aboutit pas à la conclusion immédiate d’un contrat, mais par exemple à une décision déclarant infructueuse une procédure afin de passer un marché négocié. A noter que ce recours doit être accompagné d’une demande de suspension en référé de la procédure de passation du marché pour être plus efficace au regard des délais de jugement.

Le recours indemnitaire. La possibilité de demander une indemnisation lors du recours en contestation de la validité du contrat devrait réduire la part des recours indemnitaires, mais l’intérêt de l’exercer demeure pour le candidat évincé, notamment pour des raisons de délai.Par ce recours, le concurrent, considérant qu’il a été irrégulièrement évincé, demande réparation du préjudice que la non conclusion du contrat lui a causé. Une demande préalable doit obligatoirement être formulée auprès de l’administration sauf en matière de travaux publics. Le délai de recours est de 2 mois à compter de la décision explicite de rejet de la réclamation préalable ou de 4 ans en cas de décision implicite de rejet. Dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, la responsabilité de la collectivité publique ne peut être recherchée, par un soumissionnaire évincé, que si ladite collectivité a, en cours de procédure, pris une décision illégale ou adopté un comportement irrégulier ayant eu directement pour effet de lui porter préjudice. Ce qui signifie que si un candidat estime avoir été écarté, à tort, en cours de procédure, il peut tenter de mettre en cause la responsabilité de cette collectivité en demandant, sur un fondement extra-contractuel (délictuel ou quasi-délictuel), la réparation du dommage que lui a causé son éviction irrégulière ou la non-conclusion du marché qu’il souhaitait se voir attribuer. Une telle action indemnitaire obéissant aux règles générales de la responsabilité administrative, le droit à réparation n’est, dès lors, reconnu que si, d’une part, une faute peut être imputée à la collectivité publique qui a décidé de passer le marché, et, d’autre part, l’existence du préjudice qui en découle directement est établie avec une certitude suffisante (« degré de chance » d’obtenir le contrat). Si le candidat n’avait, de toute façon, aucune chance d’être retenu, il n’a droit à aucune indemnité. S’il n’avait, sans la commission de l’illégalité, pas été dépourvu de toute chance de se voir attribuer le contrat : il doit être indemnisé pour l’ensemble des frais qu’il a inutilement engagés pour soumissionner. Enfin, s’il avait eu, sans la commission de l’illégalité, des chances sérieuses d’emporter le marché : il doit être indemnisé de son manque à gagner, lequel incluant nécessairement les frais de présentation de l’offre.

Me Charlotte Lambert, avocat au Barreau de Bordeaux via EchosJudiciaires