Il n’y aura pas de règle automatique de détermination des offres anormalement basses

Faut-il arrêter une fois pour toute les critères de l’offre anormalement basse en marchés publics ?, demande le sénateur Jean-Louis Masson. Cela n’est pas souhaitable, répond le ministère de l’Intérieur, et semble difficilement conforme au droit européen.

Le sénateur de la Moselle Jean-Louis Masson (NI) interpelle le ministre de l’Intérieur sur le caractère subjectif conduisant à juger une offre dans un marché public comme étant anormalement basse. « En effet, plaide-t-il, une même offre est susceptible, dans certaines collectivités, d’être jugée comme satisfaisante et dans d’autres comme étant anormalement basse ». Dans ces conditions, il lui demande s’il ne serait pas pertinent de fixer des critères objectifs de référence.

Une notion difficile à définir et contingente

Lorsque le pouvoir adjudicateur estime qu’il est en présence d’une offre anormalement basse, il doit interroger le candidat sur la validité du prix qu’il propose (article 55 du Code des marchés publics). Le ministère de l’Intérieur commence par rappeler qu’« il s’agit d’une notion difficile à définir et elle ne se détermine que par l’application d’un faisceau d’indices, sous le contrôle du juge administratif ». A ce titre, il donne pour exemple l’arrêt du Conseil d’Etat du 1er mars 2012, « Département de la Corse du sud », n°354159.

En l’espèce, le juge des référés avait estimé que le département avait retenu une offre d’un montant anormalement bas, dans des conditions de nature à fausser l’égalité entre les entreprises candidates. Pour statuer ainsi, il avait considéré que le salarié de la société affecté à la ligne de bus en cause devait être repris par le nouvel attributaire. Il en déduisait que le coût de cette reprise devait nécessairement s’intégrer au prix de l’offre soumise par les candidats.

Mais le Conseil d’Etat ne l’a pas suivi dans ce raisonnement. Il a considéré que « si le coût correspondant à la reprise de salariés imposée par les dispositions du Code du travail ou par un accord collectif étendu constitue un élément essentiel du marché, dont la connaissance permet aux candidats d’apprécier les charges du cocontractant et d’élaborer utilement une offre, le prix de cette offre ne doit pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût, compte tenu des possibilités pour l’entreprise de le compenser, notamment par le redéploiement des effectifs en son sein ou, si l’exécution de ce marché n’assure pas un emploi à temps plein des salariés concernés, de la possibilité de leur donner d’autres missions et donc de n’imputer, pour le calcul du prix de l’offre, qu’un coût salarial correspondant aux heures effectives de travail requises par la seule exécution du marché ». La Haute juridiction en a conclu « qu’en ne tenant pas compte de ces possibilités, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia a commis une erreur de droit ».

En tout état de cause, pour le ministère, « cette notion se montre relative et contingente, dans la mesure où les stipulations du cahier des charges doivent être prises en compte. »

Un risque d’irrégularité au regard du droit européen

Au-delà de ces difficultés qu’engendrerait une uniformisation des critères de détermination de l’offre anormalement basse, celle-ci paraît compromise par le droit communautaire. En effet, le ministère de l’Intérieur signale que la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) «considère que les règles fondamentales du Traité s’opposent à la mise en place d’une législation nationale qui instaurerait une règle automatique de détermination des offres anormalement basses, sauf en fixant un seuil raisonnable et en cas de réception d’un nombre d’offres excessivement élevé (CJUE, 15 mai 2008, « Secap SpA c/ commune de Torino », C-147/06 et 148/06) ».

Le ministère en conclut donc que « fixer des objectifs de référence risquerait de se révéler contre-productif, et d’une régularité incertaine au regard de la législation européenne. »

Pour retrouver la réponse ministérielle n°01596, cliquez ici.

Article de Virginie Mons dans Le Moniteur