Le Code des Marchés Publics français non conforme à la directive 2004/18/CE

Dans un arrêt rendu le 10 décembre, la Cour des justice des communautés européennes condamne la France pour manquement à ses obligations découlant de la directive 2004/18/CE. Dans cet arrêt C-299/08 Commission/France, la Cour constate que les dispositions du Code des marchés publics relatives à la procédure des marchés de définition ne sont pas conformes à cette directive.

La Commission a ouvert une procédure d’infraction à l’encontre de la France, en lui demandant de modifier certaines dispositions du Code des marchés publics (articles 73 et 74-IV ) relatives à la procédure dite des marchés de définition. Selon la Commission, la procédure des marchés de définition ne peut être utilisée que lorsque l’acheteur public n’est pas en mesure de préciser lui-même l’étendue et la nature de ses besoins. Les marchés de définition sont des marchés de services d’études qui visent à définir les besoins en question et donc à fixer l’objet et à établir le cahier des charges d’un marché ultérieur.

La Commission considère que les dispositions nationales incriminées permettent, suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément, d’attribuer sous certaines conditions, un marché d’exécution à l’un des titulaires des marchés de définition sans nouvelle mise en concurrence ou avec mise en concurrence limitée à ces titulaires. En conséquence elle estime que cette attribution directe est contraire à la directive “marchés publics” du 31 mars 2004.

Par recours introduit le 4 juillet 2008, la Commission a invité la Cour de justice à constater ce manquement au droit communautaire.

Dans son arrêt, la Cour de justice rappelle tout d’abord que si, ainsi que le soutient la France, la directive ne vise pas à établir une harmonisation complète du régime des marchés publics dans les États membre, il n’en demeure pas moins vrai que les procédures de passation des marchés que les Etats sont autorisés à utiliser sont limitativement énumérées à l’article 28 de la directive. Aux termes de cet article, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de passer leurs marchés publics en recourant soit à la procédure ouverte ou restreinte, soit, dans les circonstances particulières expressément prévues à l’article 29 de la directive, au dialogue compétitif, soit encore, dans les circonstances spécifiques expressément énoncées aux articles 30 et 31 de celle-ci, à une procédure négociée. Ainsi les Etats membres n’ont plus la liberté d’adopter des procédures de passation autres que celles énumérées à la directive. Dès lors, les arguments de la France selon lesquelles un Etat membre pourrait adopter des procédures de passation des marchés non prévues par la directive mais présentant des caractéristiques analogues à celles mentionnées par la directive, doivent être écartés.

1. La procédure des marchés de définition ne peut être assimilée à une forme de mise en œuvre de la procédure de dialogue compétitif prévue par la directive.
La France a fait valoir que la procédure des marchés de définition prévue par le code des marchés publics – tel qu’adopté par le décret de 2006 – constituait une forme de mise en œuvre de la procédure de dialogue compétitif prévue par la directive (article 29). En réponse la Cour admet qu’il existe une certaine proximité des objectifs poursuivis par ces deux procédures conçues pour permettre au pouvoir adjudicateur de définir, dans un premier temps, l’objet spécifique d’un marché ainsi que les moyens techniques de la réalisation de celui-ci. Cependant, il existe une différence fondamentale entre ces deux procédures en ce que le dialogue compétitif est une procédure d’attribution d’un seul et même marché, tandis que la procédure de marchés de définition vise l’attribution de plusieurs marchés de nature différente, à savoir les marchés de définition d’une part, et le ou les marchés d’exécution d’autre part. Cette différence exclut, à elle seule, que la procédure des marchés de définition puisse être interprétée comme une forme de mise en oeuvre de la procédure de dialogue compétitif.

2. La procédure des marchés de définition n’est pas conforme au principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques et  à l’obligation de transparence énoncés par la directive.
La procédure des marchés de définition vise à attribuer deux types de marchés, à savoir les marchés de définition et les marchés d’exécution, ces derniers étant adjugés à la suite d’une mise en concurrence limitée aux seuls titulaires des premiers. De ce fait, les opérateurs économiques qui pourraient être intéressés à participer aux marchés d’exécution, mais qui ne sont pas titulaires de l’un des marchés de définition, font l’objet d’un traitement discriminatoire par rapport à ces titulaires, contrairement au principe d’égalité, énoncé comme principe de passation des marchés. En outre, les dispositions litigieuses du code des marchés publics ne sont pas de nature à garantir  que l’objet et les critères d’attribution tant des marchés de définition que des marchés d’exécution puissent être définis dès le début de la procédure.

Par conséquent, la Cour constate  que la France a manqué à ses obligations qui lui incombent en vertu de la directive.

Article Courrier des Maires