Marchés publics et entreprises en difficulté : deux notions parfois compatibles

Etude des solutions envisageables lorsqu’une entreprise est en difficulté économique au cours de la phase d’attribution du marché ou pendant son exécution.

Introduction

Les entreprises rencontrant des difficultés financières ne sont pas de premiers abords exclues des marchés publics. En effet, le Code des marchés publics n’édicte aucune interdiction, ni restriction d’accès, aux entreprises pour lesquelles un plan de sauvegarde a été arrêté. Une entreprise se trouvant dans cette situation peut donc librement candidater à un marché public et n’a pas à produire de jugement à l’appui de sa candidature, dès lors qu’elle n’est ni en liquidation judiciaire ni en situation de faillite personnelle.

Lorsque l’entreprise se trouve en redressement judiciaire, la situation varie selon la période à laquelle intervient cette procédure, indique la Direction des affaires juridiques du ministère des Finances.

Conditions d’accès d’une entreprise en difficulté aux marchés publics

Si les difficultés financières interviennent :

• au stade de la sélection des candidatures :
  L’entreprise en redressement judiciaire a le droit de candidater à un marché public, à condition de produire, à l’appui de sa candidature, une copie du ou des jugements prononcés par le Tribunal (article 44 du Code des marchés publics). Si la durée du marché est supérieure à celle de la période d’observation définie par le juge, alors la candidature de l’entreprise sera rejetée ;
• au stade de l’attribution :
  Seules les entreprises en redressement judiciaire bénéficiant d’un plan de redressement peuvent se voir attribuer un marché, car une entreprise en redressement judiciaire peut obtenir l’attestation de régularité fiscale et sociale, lorsque la date à laquelle est appréciée la situation de l’entreprise se situe après l’adoption du plan de redressement de l’entreprise.
  L’attestation peut être délivrée si le plan de redressement est respecté, soit au 31 décembre de l’année précédent l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence, soit à la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence.
  Par contre, une entreprise en redressement judiciaire en cours de période d’observation ne peut se voir délivrer une attestation de régularité fiscale et sociale ni être attributaire d’un marché public.

Lorsque l’entreprise se trouve en difficulté pendant l’exécution d’un marché

Le ministère de l’Economie et des finances a précisé dans une fiche pratique du 5 juillet 2012, quelles étaient les conséquences du placement du titulaire en procédure de sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire pendant l’exécution du marché.

Plusieurs situations pouvant se présenter, les conséquences varient selon chacune d’elles.

Si le titulaire du marché se trouve en procédure de sauvegarde

Le prononcé de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’emporte pas de plein droit la résiliation des contrats en cours. Toute clause contractuelle qui prévoirait une résiliation systématique du contrat en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde est nulle.

Toutefois, conformément aux dispositions de l’article L622-13 du Code de commerce, la personne publique, cocontractante de l’entreprise en difficulté, doit interroger l’administrateur judiciaire pour savoir s’il entend poursuivre, ou non, le contrat.

Si le titulaire du marché est placé en redressement judiciaire

Conformément aux articles L622-13 et L631-14 du Code de commerce, lorsqu’une entreprise titulaire d’un marché public fait l’objet d’une mesure de redressement judiciaire, la personne publique adresse une mise en demeure à l’administrateur qui dispose d’un délai d’un mois pour se prononcer sur la poursuite du marché en cours. Dès lors :

• si après mise en demeure de l’administrateur judiciaire, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire, alors, le marché est résilié. La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité ;
• si l’administrateur judiciaire se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale, sauf motif d’intérêt général caractérisé.

Si le titulaire du marché est placé en liquidation judiciaire

La mise en liquidation judiciaire d’une entreprise a pour effet d’interrompre l’exercice de ses activités. Celle- ci n’est donc plus en mesure de remplir les obligations contractuelles qui découlent d’un marché public dont elle est titulaire. Elle en informe donc le pouvoir adjudicateur (administration au sens classique du terme. Il concerne l’Etat, les collectivités territoriales et la plupart des établissements publics locaux) en produisant une copie du jugement de liquidation judiciaire qui désigne le liquidateur.

Le pouvoir adjudicateur adresse ensuite, dans les conditions prévues à l’article L641-10 du Code de commerce, une mise en demeure au liquidateur de se prononcer sur la poursuite de l’exécution du contrat. Deux situations peuvent se présenter :

• si le liquidateur indique ne pas reprendre les obligations du titulaire, il y a résiliation. Elle prend effet à la date de l’événement. Elle n’ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité ;
• si le liquidateur confirme que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations du marché ou en l’absence de réponse au bout d’un mois (ce délai pouvant être diminué ou augmenté, dans la limite de deux mois, par le juge-commissaire), l’acheteur public est fondé à prononcer la résiliation de plein droit du marché sans indemnisation du titulaire, en application de l’article L641-11-1 du Code de commerce).

La seule exception à la possibilité de résilier est la situation dans laquelle le prononcé de la liquidation judiciaire s’accompagne d’une période de maintien de l’activité de l’entreprise auquel cas le liquidateur peut exiger l’exécution des contrats en cours.

Préalablement à la résiliation du contrat, le pouvoir adjudicateur vérifie que la mise en liquidation judiciaire du contractant n’est pas assortie d’une période de maintien de l’activité.

Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale, sauf motif d’intérêt général caractérisé.

Article Net-Iris.fr