Qu’est-ce qu’un marché public de travaux ?

La CJUE vous répond … Il faut le dire d’emblée, l’arrêt C451/08 du 25 mars 2010 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) n’a rien de simple : saisie par une juridiction allemande, la Cour a précisé ce qu’était un marché public de travaux – et accessoirement une concession – au sens de la directive 2004/18.

D’abord les faits : l’administration fédérale chargée des affaires immobilières (la Bundesanstalt) vend à une entreprise (GSSI) une caserne militaire désaffectée située sur le territoire de la commune de Wildeshausen. L’idée est de permettre à cette entreprise d’aménager le terrain afin de répondre à des “objectifs de développement urbanistique” définis par la commune. L’un des candidats à l’achat du terrain forme alors un recours contre ce contrat de vente : il considère qu’il s’agit en fait d’un marché public, et donc que le droit des marchés publics aurait dû être respecté. En effet, pour ce candidat, la ville voulait en fait aménager ce terrain, le conseil municipal ayant d’ailleurs précisé qu’il avait l’intention de modifier son plan d’occupation des sols dans ce but.

Pour les juges allemands, a priori, le candidat évincé a raison : même s’il n’existe aucune obligation juridique contraignante, il est possible que “dans un avenir pas trop éloigné”, la ville de Wildeshausen modifie son plan d’occupation des sols pour autoriser la réalisation des travaux d’aménagement envisagés. On peut donc considérer qu’elle attribue de fait une concession de travaux à l’entreprise. Ainsi, même si la vente du terrain et le marché ne se font pas en même temps, les juges allemands estiment qu’ils constituent “un tout du point de vue du droit des marchés publics”. Mais avant de se prononcer, ils demandent à la CJUE son point de vue sur ce dossier (dans le cadre d’une question préjudicielle).

Un objectif d’intérêt général ne suffit pas à caractériser l’”intérêt économique direct”

Les juges allemands demandent d’abord à la CJUE si, pour qu’il y ait marché public de travaux, il faut que des travaux “soient exécutés matériellement ou physiquement pour le pouvoir adjudicateur et dans l’intérêt économique direct de celui-ci ou s’il suffit que ces travaux satisfassent un objectif public, tel que le développement urbanistique d’une partie d’une commune”.
Pour la directive 2004/18, l’essentiel est que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur. Peut-on considérer que le “développement ou la cohérence urbanistique d’une partie d’une commune” constitue “un intérêt économique direct” pour le pouvoir adjudicateur ? Non, répond la CJUE : le simple exercice de compétences de régulation en matière d’urbanisme visant à la réalisation de l’intérêt général, “n’a pas pour objet la réception d’une prestation contractuelle ni la satisfaction de l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur”. La condition d’intérêt économique direct n’étant pas remplie, on n’est pas ici dans la sphère des marchés publics.

Réalisation d’un ouvrage pour répondre à des besoins préalablement définis

De plus, la directive 2004/18 prévoit que les marchés publics de travaux ont pour objet la réalisation d’un “ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur”.  Peut-on considérer, demandent toujours les juges allemands à la CJUE, que  si le pouvoir adjudicateur vérifie que “l’ouvrage répond à un intérêt public”, ou s’il “approuve des plans de construction” il définit ainsi son besoin ?

Ces questions s’expliquent par le fait que la ville n’avait pas établi un cahier de besoins précisant quel type d’ouvrage devait être réalisé sur le terrain. Elle s’est en effet “limitée à décider qu’elle était disposée à examiner le projet présenté par GSSI et à entreprendre une procédure en vue de l’établissement d’un plan d’occupation des sols correspondant”. Selon la CJUE, “pour qu’il puisse être admis qu’un pouvoir adjudicateur a précisé ses besoins au sens de la directive, il faut que ce dernier ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci”. Le simple fait d’examiner certains plans de construction ou de prendre une décision en application de compétences en matière d’urbanisme ne peut être considéré comme une définition des besoins.

Concession de travaux :  précisions sur le risque économique lié aux résultats de l’exploitation

Une concession de travaux publics “est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix”. Etait-on dans ce cas précis, dans le cadre d’une concession ?

Sur ce point, la CJUE rappelle d’abord que pour qu’il y ait concession, il faut que le propriétaire du terrain soit l’autorité publique qui attribue la concession. Dans le cas précis, une fois le terrain vendu, il devient la propriété de l’entreprise. Donc pas de concession. Mais la Cour rappelle surtout que “l’essence de la concession réside dans le fait que le concessionnaire supporte lui-même le risque économique principal ou, en tout cas, substantiel, lié à l’exploitation”. Or, en l’occurrence, le fait que l’entrepreneur ne sache pas si la commune va approuver ses plans ne peut entrer dans ce cadre : “le risque serait lié aux compétences de régulation du pouvoir adjudicateur en matière d’urbanisme et non à la relation contractuelle découlant de la concession. Par conséquent, le risque ne serait pas lié à l’exploitation”.

Sous certaines conditions, la vente d’un terrain puis l’attribution d’un marché peuvent constituer deux phases d’un même marché public

La juridiction allemande demande enfin s’il n’est pas nécessaire de considérer que les dispositions de la directive 2004/18 s’appliquent lorsque “une autorité publique vend un terrain à une entreprise alors qu’une autre autorité publique a l’intention de passer un marché de travaux sur ce terrain, bien que celle-ci n’ait pas encore formellement décidé de procéder à l’attribution de ce marché”. La vente du terrain et l’attribution ultérieure d’un marché de travaux portant sur ce terrain ne sont-elles pas un tout ?
Pour la CJUE, il ne faut pas “exclure d’emblée l’application de la directive 2004/18 à une procédure d’attribution en deux phases, caractérisée par la vente d’un terrain qui fera ultérieurement l’objet d’un marché de travaux, en considérant ces opérations comme un tout”. Cependant, dans la mesure où la seconde autorité publique (la ville) n’avait pris aucun engagement contractuel de procéder à l’attribution d’un marché public, cette hypothèse ne s’appliquait pas.

Ainsi, si on suit l’arrêt de la CJUE, l’administration allemande n’avait aucune raison de respecter la directive européenne sur les marchés publics et a signé régulièrement ce contrat de vente. Mais plus largement, cet arrêt précise les définitions européennes du marché de travaux et de la concession.

Article de l’APASP et Hélène Lemesle sur Localtis