Uitspraak: Alcateltermijn, fatale termijn

Op 29 oktober 2009 heeft de Rechtbank ‘s Gravenhage uitspraak gedaan in de zaak Kruiswijk GHS B.V. tegen Cyclus NV en Luba Uitzendburo BV, tussenkomend (LJN: BK5963). PIANOo vat samen en beschrijft de relevantie voor de praktijk.

In het bestek kan een termijn worden opgenomen, waarbinnen bezwaar kan worden gemaakt tegen de voorgenomen gunning, ‘de alcateltermijn’. Als deze termijn is verstreken, er sprake is van eigen schuld en bovendien al is gegund kan er geen bezwaar meer worden gemaakt tegen de totstandkoming van de overeenkomst.

De Zaak:
Cyclus houdt een Europese aanbesteding voor de levering van flexkrachten (uitzendkrachten) voor een periode van drie jaar.

In het bestek is bepaald dat:

- De voorgenomen gunning na een redelijke termijn van tenminste vijftien (kalender) dagen wordt omgezet in een definitieve gunning.
- De definitieve gunning gezien wordt als het aanvaarden van de inschrijving. Hierdoor komt de overeenkomst dus tot stand (artikel 6:217 BW).
- Binnen de termijn van 15 dagen, vanaf het moment van de voorgenomen gunning, een kort geding aangespannen kan worden bij de bevoegde rechtbank.
- Deze termijn een fatale termijn is. Na afloop van de 15 dagen kan geen kort geding meer worden aangespannen.

GHS heeft een aanbod gedaan, dat niet het economisch meest voordelig is. Op 31 juli 2009 ontvangt GHS per e-mail bericht hierover. In deze e-mail staat ook dat het de bedoeling is op 16 juli 2009 de voorgenomen gunning om te zetten in een definitieve gunning. Een procedure kan dus uiterlijk op 15 juli 2009 om 24.00 uur aanhangig worden gemaakt bij de rechtbank. De aanbestedende dienst moet daar formeel van in kennis worden gesteld. Als pas na deze periode blijkt van een omstandigheid waartegen in beroep kan worden gegaan, gaat de termijn in op de dag dat van die omstandigheid is gebleken.

Op 3 augustus 2009 is de afwijzingsbrief van 31 juli 2009 opnieuw per e-mail aan GHS toegezonden omdat in de eerdere mail de maand juli stond in plaats van augustus. Dit werd dus in deze e-mail gecorrigeerd.

GHS heeft per brief op 10 augustus 2009 gevraagd om toelichting over de gevolgde procedure van hun uitsluiting. Ook heeft zij bezwaar gemaakt tegen de gunningsprocedure, omdat deze ‘onhaalbaar’ voor haar zou zijn.

Tussen 13 en 17 augustus 2009 hebben beide partijen gecorrespondeerd over de vaststelling van een datum voor een gesprek. Op 17 augustus 2009 heeft GHS laten weten ervan uit te gaan dat er niet wordt gegund voordat de procedure tussen hen is afgerond vanwege de gemaakte fouten.

Op 18 augustus 2009 is aan GHS meegedeeld dat het verzoek om opschorting van de definitieve gunning niet wordt gehonoreerd. Op 19 augustus 2009 heeft Cyclus de overeenkomst met de winnende inschrijver Luba getekend. Op 25 augustus 2009 is de beoordeling van de inschrijving toegelicht.

GHS is het niet eens met het gunningsvoornemen/de gunning en vordert in het kort geding onder andere Cyclus te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar.

Cyclus vindt dat GHS dit kort geding niet op tijd aanhangig heeft gemaakt en dat er sprake is van een fatale termijn.

GHS vindt dat het geschil voortvloeit uit een omstandigheid die pas na afloop van die periode is gebleken. Om die reden gaat de termijn pas in op de dag dat de omstandigheid is gebleken. Volgens GHS is dit het geval, omdat zij pas op 25 augustus 2009 heeft vernomen dat er een nadere onderverdeling was van prijswens 1 en bovendien wist zij niet dat de winnende inschrijver met een prijs van € 0,= had ingeschreven bij een onderdeel van prijswens 2.

Bovendien vindt GHS dat Cyclus zich niet heeft gehouden aan de opgegeven tijdsplanning.

De Rechtbank:
Cyclus geeft aan dat deze ‘later opgekomen omstandigheden’ niet pas op 25 augustus aan de orde zijn gekomen. Dit blijkt uit het gespreksverslag. GHS heeft na deze betwisting van Cyclus haar stelling niet nader onderbouwd. Evenmin heeft zij bezwaar gemaakt tegen het door Cyclus opgestelde gespreksverslag.

De termijn is dus niet pas ingegaan op 25 augustus 2009. GHS heeft dus niet binnen de vijftien dagen een kort geding gestart. Inschrijvers weten dat zij hun rechten kunnen verspelen als zij niet op tijd rechtsmaatregelen nemen. GHS heeft wel bezwaar gemaakt per brief tegen de voorgenomen gunning maar heeft dit niet opgevolgd door binnen de termijn een kort geding aan te spannen.

De termijn was niet onhaalbaar doordat per ongeluk de verkeerde maand was opgenomen in de mail. Dat de datum verkeerd genoteerd was, was namelijk voor iedereen duidelijk.

Zelfs als de termijn pas is ingegaan op 3 augustus 2009, de dag van de correctie e-mail, was GHS te laat met het kort geding. Ook is er pas op 10 augustus bezwaar gemaakt. Voortvarend was GHS dus niet. Opmerkelijk is ook dat GHS in haar e-mail van 17 augustus meedeelt ervan uit te gaan dat er niet wordt gegund, terwijl de uiterste datum waarop nog een procedure aanhangig gemaakt kon worden al was verstreken.

Het is niet zo dat de afwijzingsbrief in het geheel niet gemotiveerd was omdat GHS nog behoefte had aan verdere detaillering en motivering van de afwijzingsgronden. Dit was geen reden om niet binnen de gestelde termijn te kunnen dagvaarden. De gronden hadden ook later aangevuld kunnen worden. De afwachtende houding van GHS, alsmede het feit dat de opdracht reeds is gegund leidt er ook toe dat een belangenafweging redelijkerwijs in het nadeel van GHS uitvalt.

Er was bepaald dat de streefdatum voor de definitieve gunning 27 augustus 2009 was. Dat eerder werd gegund is niet van belang; er stond immers ‘streefdatum’.

Conclusie:
De vordering van GHS wordt afgewezen. GHS was te laat met de kort gedingprocedure.

Lees voor nuancering de volledige uitspraak op rechtspraak.nl.

Informatie Pianoo.nl