Concessieovereenkomsten verschillen van overheidsopdrachten door de overdracht van de verantwoordelijkheid voor de exploitatie die daarmee gepaard gaat. De Europese Commissie bepaalt de kenmerken die eigen zijn aan concessieovereenkomsten voor de uitvoering van werken en dienstverlening. Ze legt de regels en beginselen vast die op grond van het Verdrag, het afgeleide recht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van toepassing zijn op dit type overeenkomst.

BESLUIT
Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht [Publicatieblad C 121 van 29.04.2000]

SAMENVATTING
In het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap worden concessieovereenkomsten niet gedefinieerd. Alleen Richtlijn 93/37EEG betreffende de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken bevat specifieke voorschriften voor concessieovereenkomsten voor openbare werken. De concessieovereenkomsten voor dienstverlening, die in de praktijk al in meerdere lidstaten voorkomen, vallen daarentegen wel onder de regels en beginselen van het EG-Verdrag.

TOEPASSINGSGEBIED

Deze mededeling betreft de concessieovereenkomsten waarmee een overheidsinstantie het gehele (of gedeeltelijke) beheer van een economische activiteit uitbesteedt aan een derde en waarvoor die derde het exploitatierisico draagt.

Deze mededeling gaat niet over:

- de handelingen waarmee een overheidsinstantie een machtiging of een vergunning voor een activiteit verleent.
Voorbeelden: taxivergunningen of vergunningen voor het gebruik van de openbare weg (krantenkiosken, caféterrassen), handelingen met betrekking tot apotheken en benzinepompen;
- handelingen betreffende niet-economische activiteiten zoals de schoolplicht of de sociale zekerheid.

Deze mededeling betreft in beginsel de verschillende soorten betrekkingen tussen overheidsinstanties en publieke ondernemingen die belast zijn met de uitoefening van diensten van algemeen belang. Vallen niet onder het toepassingsgebied van de concessieovereenkomsten in het communautaire recht: de betrekkingen tussen organen onderling, de zogeheten “in house-betrekkingen” waarbij de aanbestedende dienst op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, en hij het merendeel van zijn werkzaamheden met die concessiehouder verricht.

Concessieovereenkomsten voor openbare werken

Richtlijn 93/37/EEG onderscheidt een concessieovereenkomst voor openbare werken van een overheidsopdracht doordat in het eerste geval de concessiehouder het recht wordt verleend om het uitgevoerde werk te exploiteren als tegenprestatie voor de uitvoering ervan. Het exploitatierisico dat verbonden is aan de investeringen, is bepalend. Dit exploitatierecht kan gepaard gaan met een prijs.

Het recht op exploitatie houdt in dat de verantwoordelijkheid voor de exploitatie wordt overgedragen van de concessieverlener op de concessiehouder. Deze verantwoordelijkheid betreft de technische en financiële aspecten alsook de bedrijfsvoering van het werk. Zo moet de concessiehouder zorgen voor de nodige investeringen waardoor het werk in goede staat ter beschikking wordt gesteld van de gebruikers. Hij is verantwoordelijk voor de afschrijving en draagt de risico’s verbonden aan de bouw, het beheer en het gebruik van de voorziening.

Het exploitatierecht geeft de concessiehouder de mogelijkheid om gedurende een bepaalde periode geld te vorderen van de gebruiker van het werk en/of om andere vormen van bezoldiging te halen uit de exploitatie. Het kan bijvoorbeeld gaan om een tolheffing of een andere heffing dan wel om een vergoeding van het type “shadow toll”. Dat het exploitatierecht gepaard kan gaan met een prijs maakt geen verschil als die prijs slechts een deel van de kosten van het werk dekt. Het kan inderdaad gebeuren dat de staat een deel van de exploitatiekosten van de concessie voor zijn rekening neemt om de prijs voor de gebruiker te drukken. Deze gedeeltelijke vergoeding kan de vorm aannemen van een vast bedrag of van een bedrag afhankelijk van het aantal gebruikers. Maar deze gedeeltelijke vergoeding mag niet leiden tot de opheffing van het exploitatierisico dat door de concessiehouder gedragen wordt, anders wordt de concessieovereenkomst een overheidsopdracht.

Concessieovereenkomsten voor dienstverlening

In Richtlijn 92/50/EEG betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening worden concessieovereenkomsten voor dienstverlening niet gedefinieerd. De nieuwe richtlijn 2004/18/EG definieert de concessieovereenkomsten voor dienstverlening als overeenkomsten met dezelfde kenmerken als overheidsopdrachten voor diensten, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat uit hetzij het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. Maar de concessieovereenkomsten voor dienstverlening vallen onder geen enkele gedetailleerde regel uit de richtlijn.

De concessieovereenkomsten voor dienstverlening vallen echter wel onder de regels en beginselen die voortvloeien uit het EG-verdrag. Er is sprake van een concessieovereenkomst voor dienstverlening als de ondernemer de risico’s draagt die verbonden zijn aan de verrichting en de exploitatie van de dienst. De ondernemer wordt vergoed door de gebruiker, die een heffing betaalt. De overdracht van de verantwoordelijkheid voor de exploitatie is kenmerkend voor concessieovereenkomsten voor dienstverlening, net zoals bij concessieovereenkomsten voor de uitvoering van openbare werken.

Hoe wordt bepaald welke regeling van toepassing is als er sprake is van gemengde contracten die zowel de uitvoering van werken als de verlening van een of meerdere diensten betreffen? In de praktijk is dat overigens bijna altijd het geval, aangezien de concessiehouder voor openbare werken vaak een dienst voor de gebruiker verricht in samenhang met het werk dat hij heeft uitgevoerd. Als het primaire voorwerp van het contract betrekking heeft op de uitvoering van een werk voor rekening van de concessieverlener, betreft het een concessieovereenkomst voor openbare werken. Dat is bijvoorbeeld het geval voor een autoweg of een tolbrug. Als het contract meerdere scheidbare voorwerpen heeft dan moeten op ieder voorwerp de desbetreffende specifieke regels worden toegepast. Herstelwerkzaamheden aan een autweg kunnen bijvoorbeeld worden geregeld in een concessieovereenkomst voor dienstverlening die los staat van een concessieovereenkomst voor de aanleg of het beheer van die autoweg.

COMMUNAUTAIRE BEPALINGEN DIE VAN TOEPASSING ZIJN OP CONCESSIEOVEREENKOMSTEN

Het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verbiedt elke vorm van discriminatie op grond van nationaliteit en legt de regels vast voor het vrije verkeer van goederen, voor de vrijheid van vestiging en voor het vrij verrichten van diensten. De concessieovereenkomsten voor de uitvoering van werken en dienstverlening zijn met name onderworpen aan de artikelen 28 tot en met 30 en de artikelen 43 tot en met 55 die steunen op de volgende beginselen:

- gelijke behandeling.
Dit beginsel houdt met name in dat de spelregels bij alle potentiële concessiehouders bekend moeten zijn en voor iedereen op dezelfde wijze moeten worden toegepast.
Het Hof heeft gesteld dat alle offertes aan de in het bestek gestelde eisen moeten voldoen zodat ze objectief met elkaar kunnen worden vergeleken. Als een aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging van één offerte na de opening van de inschrijvingen, oordeelt het Hof dat de betrokken inschrijver wordt bevoordeeld.
Strijdig met het beginsel van gelijke behandeling zijn bepalingen dat overheidscontracten alleen kunnen worden verleend aan ondernemingen waarvan alle of de meerderheid van de aandelen in handen zijn van de staat of de openbare sector;
- transparantie.
Het beginsel van transparantie kan worden gewaarborgd door elk passend middel, waaronder publiciteit, die alle nodige informatie bevat aan de hand waarvan potentiële concessiehouders kunnen beslissen of ze geïnteresseerd zijn.
In vrijwel alle lidstaten bepalen regels of bestuurlijke praktijken dat de aanbestedende dienst haar voornemen om een concessieovereenkomst te sluiten openbaar moet maken.
In het arrest Telaustria wijst het Hof van Justitie van de Europese Unie er nog eens op dat de aanbestedende dienst bij de toekenning van concessieovereenkomsten verplicht is aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid te garanderen;
- proportionaliteit.
Volgens het proportionaliteitsbeginsel moet iedere gekozen maatregel zowel noodzakelijk als passend zijn gezien de beoogde doelen.
Bij concessieovereenkomsten mag een lidstaat geen onredelijke en buitensporige technische, professionele of financiële eisen stellen bij de selectie van gegadigden. De duur van de concessieovereenkomst mag ook de vrije mededinging niet verder beperken dan nodig is voor de afschrijving op investeringen en voor een redelijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal, waarbij het exploitatierisico voor de concessiehouder blijft bestaan.
- wederzijdse erkenning.
Volgens het beginsel van de wederzijdse erkenning is een lidstaat verplicht goederen en diensten van ondernemingen uit andere lidstaten toe te laten. De lidstaat moet eveneens de in andere lidstaten vereiste technische specificaties, controles, titels, certificaten, kwalificaties accepteren indien die als gelijkwaardig zijn erkend.
Het Verdrag voorziet in enkele uitzonderingen op de beginselen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Voor concessieovereenkomsten beperken deze uitzonderingen zich tot de in artikel 45 van het Verdrag bedoelde gevallen, zoals wanneer de concessiehouder rechtstreeks en specifiek deelneemt aan de uitoefening van openbaar gezag. De zogeheten activiteiten van “openbaar gezag” of de activiteiten in het kader van een verplichting of van een exclusief recht die bij wet zijn ingesteld vallen dus niet automatisch onder deze uitzondering.

Motiveren van een weigeringsbeschikking

Bij een concessieovereenkomst moet een aanbestedende dienst de weigering of afwijzing van een offerte motiveren zodat de inschrijver die zich benadeeld voelt, een beroepsprocedure kan instellen.

Richtlijn 89/665/EG over de beroepsmogelijkheden bij overheidsheidsopdrachten geldt tevens voor concessieovereenkomsten voor de uitvoering van werken.

Richtlijn 93/37/EEG “werken” legt de specifieke regels vast voor bekendmaking

Vooreerst moet elke aanbestedende dienst via een aankondiging van een concessieopdracht voor openbare werken in het Publicatieblad van de Europese Unie de concessieovereenkomst op Europees niveau bekend maken. Deze bekendmakingsregel geldt ongeacht de aard van de potentiële concessiehouder.

Daarna bestaat het probleem van opdrachten geplaatst door de houder van de concessieovereenkomst. Alles hangt af van het type concessiehouder:

- indien de concessiehouder zelf een aanbestedende dienst is, dan moeten alle overeenkomsten voor openbare werken hoger dan de communautaire drempel voldoen aan alle gedetailleerde bepalingen van de richtlijn betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van openbare werken;
- voor concessiehouders die zelf geen aanbestedende dienst zijn, geeft de richtlijn alleen bepaalde bekendmakingsvoorschriften.
Deze zijn echter niet van toepassing als de overeenkomsten voor de uitvoering van werken geplaatst worden bij verenigde of verbonden ondernemingen.

GERELATEERDE BESLUITEN
Groenboek over publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten [COM(2004) 327 def. - Niet in het Publicatieblad verschenen].
Door publiek-private samenwerking (PPS) ontstaan nieuwe betrekking tussen de publieke en de private sector. Het groenboek maakt een inventarisatie van de invulling die in het licht van het Gemeenschapsrecht aan publiek-private samenwerking in de Europese Unie wordt gegeven.
Het groenboek vraagt de betrokkenen naar hun mening en geeft daarmee het startsein voor een discussie over de vraag of op Europees niveau specifieke wetgeving voor publiek-private samenwerking moet worden uitgewerkt.
Zie de SCADPlus-pagina over de PPS.

Mededeling van de Commissie van 12 mei 2004 aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s “Witboek over diensten van algemeen belang” [COM(2004) 374 def. - Niet in het Publicatieblad verschenen].
Het witboek van de Europese Commissie wordt voorgesteld als het verlengde van het groenboek over diensten van algemeen belang waarin wordt uiteengezet hoe de Europese Unie de ontwikkeling van kwalitatief hoogwaardige diensten van algemeen belang wil bevorderen en waarin de belangrijkste punten worden uitgelegd van een strategie die moet garanderen dat alle burgers en ondernemingen in de Unie toegang krijgen tot kwalitatief hoogwaardige en betaalbare diensten. Zie ook de SCADPlus-samenvatting over het witboek.