Toepasselijke regelgeving voor geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS)

mains21De Commissie publiceert leidraden voor de oprichting van geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerkingsverbanden (geïnstitutionaliseerde PPS), entiteiten met gemengd kapitaal die over het algemeen worden opgericht voor het verrichten van openbare diensten. De regels voor de oprichting van geïnstitutionaliseerde PPS worden verduidelijkt met het oog op een versterking van de rechtszekerheid.

BESLUIT
Interpretatieve mededeling van de commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS) [2008/C 91/02  – Publicatieblad C 91 van 12.4.2008].

SAMENVATTING
In deze mededeling wordt beschreven hoe de communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten toepassing moeten krijgen in het kader van geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerkingsverbanden (geïnstitutionaliseerde PPS) *. Zij strekt ertoe de rechtszekerheid te vergroten en met name een antwoord te geven op de zorgen ten aanzien van de deelname van private partners aan geïnstitutionaliseerde PPS.

Oprichting van een geïnstitutionaliseerde PPS

In de praktijk behelst het opzetten van een geïnstitutionaliseerde PPS doorgaans:

- de oprichting van een nieuwe onderneming waarvan het kapitaal gezamenlijk wordt gehouden door de aanbestedende dienst en de private partner en de gunning van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst aan de nieuw opgerichte entiteit; of
- de deelneming van een private partner in een reeds bestaande onderneming die overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten uitvoert die zij in het verleden heeft verworven.

De aanbestedende dienst moet de bepalingen van het communautair recht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten naleven en moet met name een eerlijke en transparante procedure volgen bij de selectie van zijn privépartner voor de geïnstitutionaliseerde PPS of bij de gunning van een overheidsopdracht of concessieovereenkomst aan een entiteit met gemengd kapitaal.

Een dubbele procedure (de eerste voor de selectie van de private partner, de tweede voor de gunning van de overheidsopdracht of de concessieovereenkomst) is niet praktisch. Er is evenwel een mogelijkheid om de problemen van een dergelijke dubbele procedure te vermijden: de private partner van de geïnstitutionaliseerde PPS wordt geselecteerd in het kader van een transparante en op mededinging gebaseerde procedure die zowel betrekking heeft op de aan de geïnstitutionaliseerde PPS te gunnen overheidsopdracht of concessieovereenkomst als op de bijdrage van de private partner aan de uitvoering van de taken van de geïnstitutionaliseerde PPS.

Toepasselijk recht

Het communautair recht voorziet geen specifieke regels voor de oprichting van geïnstitutionaliseerde PPS. Wat overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten betreft, zijn evenwel het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, die zijn afgeleid van artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) inzake de vrijheid van vestiging en van artikel 49 EG inzake het vrij verrichten van diensten, van toepassing.

De toepasselijke regelgeving voor de selectieprocedure van de private partner verschilt al naar gelang de overheidsopdracht of de concessieovereenkomst al dan niet binnen het werkingsgebied van de zogenaamd “klassieke” richtlijn (2004/18/EG: overheidsopdrachten voor werken, leveringen en dienstverlening) en/of van de richtlijn betreffende de “bijzondere sectoren” (2004/17/EG overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) valt.

- Indien de taak waarmee een entiteit met gemengd kapitaal wordt belast, een overheidsopdracht is die volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, is de procedure voor de selectie van de private partner onderworpen aan de bepalingen van die richtlijnen.
- Wanneer het een concessieovereenkomst of een overheidsopdracht betreft die slechts ten dele onder de richtlijnen valt, gelden behalve de relevante bepalingen van die richtlijnen ook de uit het EG-Verdrag voortvloeiende regels.
- In het geval ten slotte van een concessieovereenkomst of een overheidsopdracht die niet onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, dient de selectie van een private partner te geschieden met inachtneming van de beginselen van het EG-Verdrag.

De aanbestedende dienst moet de selectie- en gunningscriteria die bij de keuze van de private partner van de geïnstitutionaliseerde PPS gebruikt worden, bekendmaken. Die criteria moeten in overeenstemming zijn met het beginsel van non-discriminatie. De richtlijnen inzake overheidsopdrachten leggen specifieke verplichtingen op ten aanzien van de persoonlijke capaciteiten van de private partner, zoals zijn persoonlijke situatie, zijn economische en financiële draagkracht, zijn technische bekwaamheid, enz. Deze criteria kunnen ook worden gehanteerd bij het plaatsen van concessieovereenkomsten en overheidsopdrachten die niet volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen.

De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie impliceren een verplichting tot transparantie, die inhoudt dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van bekendmaking wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt opengesteld. In geval van een geïnstitutionaliseerde PPS moet de aanbestedende dienst in de aankondiging van een opdracht of in het bestek de fundamentele gegevens van de te gunnen overheidsopdracht of concessieovereenkomst opnemen alsook de statuten van de entiteit met gemengd kapitaal, de aandeelhoudersovereenkomst en alle andere elementen die de relatie tussen de aanbestedende dienst en de op te richten entiteit met gemengd kapitaal regelen.

Wijzigingen na de oprichting

Het beginsel van transparantie vereist ook dat in de aanbestedingsstukken duidelijk wordt aangegeven welke mogelijkheden er bestaan om de te gunnen overheidsopdracht of concessieovereenkomst te verlengen, te wijzigen of uit te breiden. Deze informatie moet voldoende gedetailleerd zijn om een eerlijke en doeltreffende mededinging te garanderen.

Geïnstitutionaliseerde PPS behouden hun oorspronkelijke werkterrein en mogen in principe geen nieuwe overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten krijgen zonder een aanbestedingsprocedure. De geïnstitutionaliseerde PPS moeten zich evenwel kunnen aanpassen aan veranderingen in het economisch, juridisch en technisch kader. Een aanpassing is mogelijk op voorwaarde dat daarbij de beginselen van gelijke behandeling en transparantie worden nageleefd. Elke wijziging van de essentiële voorwaarden van een opdracht vereist een nieuwe aanbestedingsprocedure indien het bestek niet in de mogelijkheid tot wijziging voorzag.

Context

Uit de openbare raadpleging naar aanleiding van de publicatie van het Groenboek over publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten is gebleken dat er een sterke behoefte bestond aan een verduidelijking van de toepassing van die regelgeving ten aanzien van “geïnstitutionaliseerde” publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS). De rechtsonzekerheid die er heerst, zou de formule immers schade kunnen berokkenen en overheden en private entiteiten zelfs ontmoedigen om geïnstitutionaliseerde PPS op te zetten.