Règles applicables aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI)

mains21La Commission publie des éléments d’orientation sur la création de partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI), entités à capital mixtes généralement créées pour la prestation de services publics. Les règles s’appliquant à la création des PPPI sont clarifiées dans le sens d’un renforcement de la sécurité juridique.

La présente communication détaille les modalités d’application des dispositions communautaires relatives aux marchés publics et aux concessions dans le cas des partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI). L’objectif est de renforcer la sécurité juridique et de répondre aux préoccupations concernant la participation des partenaires privés aux PPPI.

Création d’un PPPI

La mise en place d’un PPPI se traduit généralement par:

- création d’une nouvelle entité dont le capital est détenu conjointement par l’autorité adjudicatrice et le partenaire privé, et l’attribution à cette entité d’un marché public ou d’une concession; ou
- participation d’une entité privée à une entreprise préexistante qui exécute des marchés publics ou des concessions obtenus par le passé.

L’entité adjudicatrice doit respecter les dispositions du droit communautaire relatives aux marchés publics et aux concessions, et suivre notamment une procédure équitable et transparente lorsqu’elle choisit le partenaire privé pour le PPPI, ou lorsqu’elle attribue un marché public ou une concession à une entité à capital mixte.

Une double procédure (la première pour la sélection du partenaire privé, la seconde pour l’attribution du marché public ou de la concession) est difficilement praticable. Il existe cependant une possibilité d’éviter les problèmes liés à cette double procédure, en sélectionnant le partenaire privé pour le PPPI dans le cadre d’une procédure transparente et concurrentielle, dont l’objet est le marché public ou la concession à attribué(e) au PPPI d’une part, et la contribution du partenaire privé au travail du PPPI d’autre part.

Réglementation applicable

Il n’existe pas, dans le droit communautaire, de réglementation spécifique encadrant la création de PPPI. Toutefois, les principes de l’égalité de traitement et de l’interdiction de la discrimination en raison de la nationalité dérivés de l’article 43 du traité instituant la Communauté européenne (traité CE) relatif à la liberté d’établissement, et de l’article 49 CE sur la libre prestation de service s’appliquent au domaine des marchés publics et des concessions.

Les règles applicables à la procédure de sélection du partenaire privé sont différentes si le marché public ou la concession relève ou non de la directive dite «classique» (2004/18/CE: marchés publics de travaux, de fournitures et de services) et/ou de la directive relative aux «secteurs spéciaux» (2004/17/CE marchés publics dans les secteurs de l’eau de l’énergie, des transports et des services postaux).

Si l’entité à capital mixte a pour mission d’exécuter un marché public relevant entièrement des directives relatives aux marchés publics, la procédure de sélection est déterminée par ces mêmes directives.
S’il s’agit d’un marché public ou d’une concession relevant partiellement de ces directives, les règles tirées du traité CE s’appliquent en parallèle des dispositions pertinentes des directives.

Dans le cas d’un marché public ou d’une concession non soumis(e) aux directives relatives aux marchés publics, la sélection du partenaire privé doit s’effectuer dans le respect des principes du traité CE.

L’entité adjudicatrice doit publier les critères de sélection et d’attribution pour l’identification du partenaire privé du PPPI. Ces critères doivent respecter le principe de la non-discrimination. Les directives relatives aux marchés publics prévoient des obligations spécifiques relatives à la situation personnelle du partenaire privé (situation personnelle du candidat, capacité économique et financière, capacité technique, etc.). Ces critères peuvent être également utilisés dans le contexte des concessions et des marchés publics qui ne sont pas soumis entièrement à ces directives.

L’obligation de transparence qu’impliquent les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination consiste à garantir au soumissionnaire potentiel un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence. Dans le cas d’un PPPI, l’entité adjudicatrice doit inclure dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges les informations fondamentales relatives au marché public ou à la concession qui doit être attribué(e), les statuts de l’entité à capital mixte, le pacte d’actionnaires et tout autre élément régissant les relations entre l’entité adjudicatrice et l’entité à capital mixte devant être créée.

Modifications ultérieures

Le principe de transparence impose également d’indiquer dans le dossier d’appel d’offres les possibilités de renouvellement ou de modification du marché public ou de la concession, ainsi que les possibilités d’attribution de nouvelles tâches. L’information fournie doit être suffisamment détaillée pour garantir une mise en concurrence équitable et efficace.

Les PPPI conservent leur champ d’activité initial et ne peuvent obtenir de nouveaux marchés publics ou de nouvelles concessions sans une procédure de mise en concurrence. Toutefois, les PPPI doivent pouvoir s’adapter aux changements intervenant dans l’environnement économique, juridique et technique. Un ajustement est possible à la condition qu’il respecte les principes de l’égalité de traitement et de la transparence. Toute modification des termes essentiels du contrat, non prévu par le cahier des charges doit faire l’objet d’une nouvelle procédure de mise en concurrence.

Contexte

La consultation publique menée à l’occasion de la publication du livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions a démontré la nécessité de clarifier les dispositions du droit communautaire applicables aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI). En effet, l’incertitude juridique peut nuire à la formule, voire dissuader les autorités publiques et les entités privées de créer des PPPI.