Marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

L’Union européenne met à jour les règles de passation des marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Cette révision repose sur les principes fondamentaux du marché intérieur et consiste essentiellement en un effort de simplification, d’harmonisation et de modernisation. Elle favorise le développement des procédures électroniques. Le recours aux critères sociaux et environnementaux est autorisé pour la sélection des opérateurs économiques et repose sur la jurisprudence de la Cour de Justice.

L’Union européenne met à jour et simplifie la législation sur les procédures de passation des marchés publics. Applicable dans une Union à 25 États membres, cette révision aboutit à la fusion des quatre directives européennes existantes en deux actes législatifs:

Directive 2004/18/CE dite “classique” pour les marchés publics de travaux, de fournitures et de services;
Directive 2004/17/CE relative aux “secteurs spéciaux” de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

CHAMP D’APPLICATION

Entités adjudicatrices

La directive “secteurs spéciaux” s’applique à:
– tout pouvoir adjudicateur ou entreprise publique qui exerce des activités dans un des domaines suivants: le gaz, l’électricité, l’eau, les services de transport, les services postaux, l’extraction de combustibles ou la mise à disposition de ports ou d’aéroports;
– toute entité adjudicatrice qui, lorsqu’elle n’est ni un pouvoir adjudicateur ni une entreprise publique, exerce une (ou plusieurs) des activités précédentes et bénéficie de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une autorité compétente d’un État membre.

Des listes non exhaustives d’entités adjudicatrices existent en annexe. Les États membres notifient à la Commission toute modification.

Activités concernées

La directive s’applique aux activités suivantes:

– la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz, de chaleur ou d’électricité, ou l’alimentation de ces réseaux en gaz, chaleur ou électricité;
– la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau, ou l’alimentation de ces réseaux en eau;
– lorsque l’entité adjudicatrice est active dans le secteur de l’eau potable, les marchés ou concours liés à l’irrigation, au drainage ou à des projets de génie hydraulique, ou les marchés liés à l’évacuation ou au traitement des eaux usées;
– la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble.
Le transport du public par autobus est exclu du champ d’application de la directive lorsque d’autres entités fournissent librement ce service dans les mêmes conditions que les entités adjudicatrices, d’une manière générale ou dans une aire géographique spécifique;
– la fourniture de services postaux Ces services comprennent: les services postaux réservés au sens de la directive 97/67/CE ainsi que les services postaux ne pouvant pas être réservés au titre de la directive 97/67/CE; l’ensemble des services suivants sont également couverts, à condition qu’ils soient fournis par une entité fournissant également des services postaux et que le marché ne soit pas encore ouvert à la concurrence: la gestion de services courrier (exemple: mailroom management services), des services à valeur ajoutée exclusivement électroniques et liés au courrier électronique (exemples: transmission sécurisée de documents codés, gestion d’adresses), le publipostage ne portant pas d’adresse, les services financiers (exemple: virements postaux et transferts à partir de comptes courants postaux), les services de philatélie et des services logistiques;
– l’exploitation d’une aire géographique dans le but 1) de prospecter ou d’extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d’autres combustibles solides, ou 2) de mettre à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d’autres terminaux de transport.
Les marchés passés dans les secteurs considérés ne sont plus soumis à la directive lorsqu’il existe une concurrence effective. Depuis le 30 avril 2004, les États membres disposent de la possibilité de demander à la Commission d’adopter une décision faisant état de la concurrence effective dans un État membre et pour un secteur donné selon une procédure spécifique. Cette procédure repose sur les caractéristiques des biens et services considérés, l’existence d’alternatives, les prix et la présence de plusieurs concurrents.

De sa propre initiative ou sur demande des entités adjudicatrices nationales, lorsque la transposition nationale de la directive le leur permet, la Commission peut adopter une décision faisant état de la concurrence effective dans un État membre et pour un secteur donné. A défaut d’une décision dans les délais prévus, l’exclusion devient applicable.

Des seuils révisés

La directive s’applique aux marchés publics dont la valeur estimée hors TVA est égale ou supérieure aux seuils suivants:

– 422 000 euros pour les marchés de fournitures et de services;
– 5 278 000 euros pour les marchés de travaux.
Tous les deux ans, la Commission vérifie les seuils. Le calcul de leur valeur est fondé sur la moyenne de la valeur quotidienne de l’euro exprimée en droits de tirage spéciaux (DTS). Cette moyenne se calcule sur 24 mois qui se terminent un 31 août pour une révision effective un 1er janvier.

Pour les États membres n’ayant pas adopté la monnaie unique, la Commission européenne publie chaque année au Journal officiel les contre-valeurs des seuils applicables. En principe, ces contre-valeurs sont révisées tous les deux ans à partir du 1er janvier 2004.

Certains marchés exclus ou réservés

Le champ d’application de la directive exclut:

– les concessions de travaux ou de services dans les secteurs d’activité concernés ;
– les marchés passés à des fins de revente, de location à des tiers, à des fins autres que la poursuite d’une activité dans les secteurs concernés ou la poursuite d’une telle activité dans un pays tiers.
La Commission peut publier au Journal officiel la liste des catégories de produits et d’activités exclus;
– les marchés secrets, exigeant une sécurité particulière ou passés en vertu de règles internationales;
– certains marchés passés impliquant une entreprise liée par une entité adjudicatrice ou passés par une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités concernées.
Par définition, une entreprise liée a des comptes annuels consolidés avec ceux de l’entreprise adjudicatrice ou est soumise à une relation d’influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
Les entités adjudicatrices notifient à la Commission les noms des (co)entreprises, la nature et le volume des marchés visés;
– les marchés de services attribués sur la base d’un droit exclusif;
– les marchés de services ayant pour objet l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent l’acquisition de droits sur ces biens (à l’exclusion des services financiers conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d’acquisition ou de location); les services d’arbitrage et de conciliation; les services financiers d’émission, de vente, d’achat et de transfert de titres financiers (exemple: approvisionnement en argent ou en capital); les contrats d’emploi; les services de recherche et de développement (RDT) entièrement rémunérés par l’entité adjudicatrice;
– les marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l’achat d’eau et pour la fournitures d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie ;
– certains marchés soumis à un régime spécial en Allemagne, en Autriche, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni et dans le domaine de la prospection et de l’extraction du pétrole, du gaz, du charbon et d’autres combustibles solides;
Les États membres peuvent réserver certains marchés publics à des ateliers protégés ou en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées.

RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHÉS

Critères d’attribution des marchés

Les critères sur lesquels se fondent les entités adjudicatrices sont:

– soit uniquement le prix le plus bas;
– soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères liés à l’objet du marché.

Quelques exemples de critères: la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, le coût d’utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai d’exécution.
L’entité adjudicatrice doit préciser la pondération relative de chaque critère.

Règles de publicité et de transparence

Tout au long de la procédure, les marchés publics dont les montants dépassent les seuils de la directive sont soumis à une obligation d’information et de transparence. Cette obligation se traduit notamment par la publication d’avis d’information rédigés selon les formulaires standards de la Commission. On distingue:

– l’avis annonçant la publication d’un avis périodique (non obligatoire);
– l’avis périodique indicatif pour les marchés de fournitures et de services supérieurs à 750 000 euros et pour les marchés de travaux supérieurs à 6 242 000 euros. L’entité adjudicatrice publie cet avis sur son profil d’acheteur elle-même (après avoir envoyé l’avis annonçant la publication d’un avis périodique) ou l’envoie à l’Office des publications officielles des Communautés européennes (OPOCE).
Cette publication est obligatoire lorsque l’entité adjudicatrice souhaite réduire les délais de réception des offres ou lorsque l’avis sert de moyen de mise en concurrence;
– l’avis de marché ou l’avis de concours (obligatoires).
L’entité adjudicatrice peut publier cet avis elle-même au niveau national et doit l’envoyer à l’OPOCE. La publication par l’OPOCE est gratuite. L’avis est publié in extenso dans une langue officielle de l’Union, un résumé est traduit dans les autres langues;
– l’avis sur les marchés passés et sur les résultats de concours (obligatoires).
– l’avis sur l’existence d’un système de qualification
Les avis envoyés par les entités adjudicatrices à la Commission peuvent être transmis par des moyens traditionnels ou électroniques. Des modèles de formulaires ainsi que des précisions sur les modalités de transmission sont accessibles sur le Système d’information pour les marchés publics (SIMAP).

L’entité adjudicatrice informe des décisions prises concernant l’attribution d’un marché, y compris en cas de renoncement. Pour tout marché, elle doit être en mesure de justifier ses décisions et conserve toute information appropriée pendant au moins quatre ans. Dans les meilleurs délais, elle communique:

– à tout soumissionnaire écarté, les motifs de son rejet;
– à tout soumissionnaire dont l’offre est valable, les avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’opérateur économique choisi.
Les échanges et le stockage d’informations entre les différents acteurs d’un marché garantissent l’intégrité des données et la confidentialité. L’entité adjudicatrice ne prend connaissance du contenu des offres qu’à l’expiration du délai de présentation. Non discriminatoire, l’utilisation de moyens électroniques permet d’accélérer les procédures. Les dispositifs de réception électronique des offres permettent notamment l’utilisation de la signature électronique, garantissent l’authenticité, l’intégrité et la confidentialité des données et sont capables de déceler les éventuelles fraudes.

Les spécifications techniques

Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises d’un matériau, d’une fourniture ou d’un service pour que ceux-ci répondent à l’usage auquel ils sont destinés. Elles figurent dans les documents du marché (avis de marché, cahier des charges ou documents complémentaires) sans créer des obstacles injustifiés à la concurrence. Ces caractéristiques incluent la performance environnementale, la conception, l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, la sécurité, les dimensions, l’assurance de la qualité, les méthodes de production. Pour les marchés publics de travaux, elles concernent également les conditions d’essai, de contrôle et de réception ainsi que les techniques de construction.

Pour établir ses spécifications techniques, une entité adjudicatrice se réfère aux normes nationales qui dérivent de normes européennes, à des agréments techniques européens, à des normes internationales. Elle peut également déterminer des performances et des exigences fonctionnelles, notamment dans le domaine environnemental (exemple : eco-labels européens). L’offre du soumissionnaire est valable si celui-ci réussit à prouver que son offre respecte, de manière équivalente, les spécifications techniques formulées. Peuvent constituer un moyen approprié de preuve la présentation d’un dossier technique ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu (laboratoire, organisme d’inspection et de certification).

En principe, les spécifications techniques ne mentionnent pas une fabrication ni un procédé déterminés et ne font référence à aucune marque, brevet ou production spécifiques.

La lutte contre la fraude et la corruption

La législation européenne sur les marchés publics impose des conditions strictes de participation aux marchés publics. Ces conditions visent à vérifier l’aptitude des opérateurs économiques à participer à un marché sur la base de critères relatifs à la capacité économique et financière, aux connaissances ou capacités professionnelles et techniques.

Les conditions de participation visent également à lutter efficacement contre la fraude et la corruption. Est exclu systématiquement d’un marché public tout opérateur économique condamné pour avoir participé à une organisation criminelle ou pour corruption, fraude ou blanchiment des capitaux. Un pouvoir adjudicateur peut exiger d’un soumissionnaire tout document attestant de sa moralité et/ou de sa situation économique. Pour s’informer, il peut s’adresser aux autorités nationales compétentes ou à celles d’un autre État membre. Il convient de noter que l’application de ces clauses d’exclusion n’est obligatoire que pour les pouvoirs adjudicateurs. Pour les autres entités adjudicatrices (entreprises publiques et entreprises privées ayant un droit spécial ou exclusif) ces clauses sont facultatives.

Peut être exclu de la participation à un marché public, tout opérateur économique qui:

– est en état (ou qui fait l’objet d’une déclaration) de faillite, de liquidation, de cessation d’activités ou de règlement judiciaire;
– s’est rendu coupable d’un délit affectant sa moralité professionnelle;
– a commis une faute professionnelle grave (exemple: fausses déclarations);
– n’a pas réglé ses cotisations de sécurité sociale ou ses impôts et taxes.
Les moyens électroniques et traditionnels sont sur un pied d’égalité

En matière d’échange d’information, la nouvelle directive met les moyens électroniques et traditionnels sur un pied d’égalité. Elle laisse aux acteurs du marché le choix des moyens de communication utilisables lors des procédures. En cas de recours aux moyens électroniques, l’entité adjudicatrices est en mesure de réduire les délais (toutefois endéans des minima incompressibles):

L’envoi électronique des avis servant de moyen de mise en concurrence (selon les cas, un avis de marché, un avis périodique ou un avis sur l’existence d’un système de qualification) autorise une diminution de sept jours du délai de réception des offres dans le cas de procédures ouvertes. Il en va de même pour la réception des demandes de participation dans le cas de procédures restreintes et de procédures négociées;
Cumulable avec la réduction précédente, une diminution supplémentaire de cinq jours est possible pour la réception des offres dans le cas de procédures ouvertes, restreintes et négociées lorsque les documents du marché sont disponibles sur Internet.
Une nouvelle technique d’achat voit le jour: le système d’acquisition dynamique. Elle s’appuie exclusivement sur des moyens de communication électroniques.

Les enchères électroniques

Pour attribuer un marché, une entité adjudicatrice peut recourir à une enchère électronique. Celle-ci est valable pour tout type de marché, sauf pour certains marchés de services et de travaux qui portent sur des prestations intellectuelles (exemple : conception d’ouvrage). L’enchère électronique porte:

– soit sur le prix lorsque le marché est attribué au prix le plus bas;
– soit, lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, sur le prix et/ou sur les valeurs des éléments des offres .
Le cahier des charges contient les renseignements suivants:

– les éléments quantifiables (chiffres ou pourcentages) sur lesquels porte l’enchère et les écarts minimaux exigés pour enchérir;
– le déroulement de l’enchère et les spécifications techniques de connexion.
Avant de lancer l’enchère électronique, l’entité adjudicatrice évalue une première fois les offres. Simultanément et électroniquement, elle invite les soumissionnaires admis à participer. L’invitation précise la date et l’heure du début de l’enchère et, le cas échéant, le nombre de phases. Elle mentionne également la formule mathématique qui effectuera les classements automatiques en intégrant la pondération des critères d’attribution. Au cours de chaque phase, les participants connaissent leur classement respectif vis-à-vis des autres participants dont ils ignorent l’identité.

L’enchère électronique se termine soit à une date et heure fixées au préalable, ou lorsqu’un certain délai s’est écoulé après la présentation de la dernière offre ou lorsque le nombre de phases d’enchères est réalisé.

Rejet d’offres anormalement basses ou contenant des produits originaires des pays tiers

Une entité adjudicatrice peut rejeter une offre si celle-ci:

– est anormalement basse, notamment en raison de l’obtention par un soumissionnaire d’une aide d’état illégalement octroyée; elle doit toutefois donner la possibilité à l’opérateur économique de justifier la composition de son offre.
– contient, pour plus de 50 % de sa valeur, des produits originaires d’un pays tiers dont les marchés concernés ne sont pas ouverts aux entreprises européennes par le biais d’un accord multilatéral ou bilatéral.
Les États membres signalent toute difficulté rencontrée par des entreprises qui ont cherché à remporter des marchés de services dans un pays tiers. Ils peuvent notamment signaler le non-respect des règles internationales en matière de droit du travail. En parallèle, la Commission rédige un rapport annuel au Conseil sur les négociations avec les pays tiers concernant l’accès des entreprises européennes aux marchés couverts par la directive dans ces pays. Elle peut proposer au Conseil de restreindre (ou de suspendre) l’accès des entreprises liées à ces pays tiers aux marchés de service dans l’Union européenne et couverts par la directive.

PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

Il existe différentes procédures de passation de marchés publics: la procédure ouverte, la procédure restreinte, la procédure négociée avec ou sans publication d’un avis de marché.

Les entités adjudicatrices peuvent attribuer un marché sans mise en concurrence préalable dans les conditions suivantes:

– lorsqu’aucune offre ou candidature appropriée n’a été déposée à la suite d’une mise en concurrence préalable; lorsqu’un marché est passé exclusivement à des fins de RDT; lorsque le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou concernant la protection de droits d’exclusivité ; en cas d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles; pour les marchés basés sur un accord-cadre lorsque celui-ci a été conclu conformément à la directive ;
– marchés de fournitures: pour des livraisons complémentaires lorsque le changement de fournisseur initial contraindrait à l’acquisition d’un matériel de technique différente ; pour les fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières; pour des achats d’opportunité ou à des conditions particulièrement avantageuses auprès d’un opérateur économique cessant son activité ou en liquidation judiciaire;
– pour des travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initial et sont devenus nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue;
– pour de nouveaux travaux consistant en la répétition d’ouvrages similaires;
– dans le cadre d’un concours.

La procédure ouverte

Lors d’une procédure ouverte, tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre.

Suite à la publication d’un avis, le délai minimal de réception d’une offre est de 52 jours. En cas de publication d’un avis périodique indicatif, ce délai peut être réduit, en règle générale, à 36 jours. En aucun cas, le délai de réception d’une offre ne peut être inférieur à 22 jours.

La procédure restreinte

Lors d’une procédure restreinte, tout opérateur économique peut demander à participer et seuls ceux qui sont invités peuvent présenter une offre.

Le délai minimal de réception des demandes de participation est en général de 37 jours à compter de l’avis de marché (ou de l’invitation à confirmer l’intérêt, lorsque la mise en concurrence se fait par un avis périodique). Il ne peut être inférieur à 22 jours (15 jours si l’avis est électronique). L’entité adjudicatrice invite ensuite, simultanément et par écrit, les candidats retenus à présenter leur offre. Le délai de réception des offres, le même pour tous les candidats, peut être fixé d’un commun accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés. Si aucun accord n’est trouvé, l’entité adjudicatrice fixe un délai qui, en règle générale, est d’au moins 24 jours à compter de l’invitation mais jamais inférieur à 10 jours.

La procédure négociée

Lors d’une procédure négociée, les entités adjudicatrices consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient avec eux les conditions du marché.

Dans les procédures négociées avec publication d’un avis, la procédure ainsi que les délais minimaux des demandes de participation et de réception des offres sont identiques à ceux de la procédure restreinte.

LES CONCOURS DANS LE DOMAINE DES SERVICES

La directive s’applique aux concours pour des marchés de services supérieurs à 499 000 euros ou qui entraînent des primes et des paiements supérieurs cette même valeur (ce seuil sera actualisé dans un règlement de la Commission dont l’adoption est imminente).

Ne doivent faire l’objet d’un concours:

– les marchés passés à d’autres fins que la poursuite d’une activité dans les secteurs concernés ou pour la poursuite d’une telle activité dans un pays tiers;
– les marchés secrets, exigeant une sécurité particulière ou passés en vertu de règles internationales;
– tout concours organisé pour l’exercice d’une activité ouverte à la concurrence.

L’entité adjudicatrice publie un avis de concours rédigé conformément aux règles de procédures de passation d’un marché public. Les échanges et le stockage d’informations garantissent l’intégrité et la confidentialité des données. L’entité adjudicatrice ne prend connaissance des projets qu’à l’expiration du délai de présentation prévu.

La participation à un concours ne peut être limitée au territoire (ou à une partie) d’un État membre ou par la nature juridique des participants. Les critères d’attribution sont clairs et non discriminatoires, ils assurent une concurrence réelle. Le jury se compose exclusivement de personnes physiques indépendantes. Lorsqu’une qualification professionnelle est exigée pour participer, au moins un tiers du jury possède cette qualification. Le jury est autonome dans sa décision: il examine les projets sur la base des critères d’attribution. L’anonymat des participants est respecté jusqu’à la décision finale.

DISPOSITIONS FINALES

Pour s’assurer de l’application de la directive, les États membres peuvent désigner ou établir un organe indépendant.

Au plus tard le 31 octobre de chaque année, les États membres communiquent à la Commission un état des lieux statistique des marchés passés et soumis à la présente directive.

Le comité consultatif pour les marchés publics assiste la Commission européenne.

La présente directive abroge la directive 93/38/CE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications avec effet au 31 janvier 2006.

Contexte

Les marchés publics représentent plus de 16% du produit intérieur brut (PIB) de l’Union européenne.

L’action de l’Union vise à créer un espace européen des marchés publics dans le cadre du marché intérieur. Elle repose sur les principes fondamentaux inscrits dans le traité instituant la Communauté européenne: l’égalité de traitement, une mise en concurrence transparente et non discriminatoire, la reconnaissance mutuelle, la lutte contre la fraude et la corruption.