Marchés publics de travaux, fournitures et de services

L’Union européenne met à jour les règles de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Cette révision repose sur les principes fondamentaux du marché intérieur et consiste essentiellement en un effort de simplification, d’harmonisation et de modernisation. Elle introduit une nouvelle procédure, le dialogue compétitif, et favorise le développement des procédures électroniques. Le recours aux critères sociaux et environnementaux est autorisé pour la sélection des opérateurs économiques et repose sur la jurisprudence de la Cour de Justice.

L’Union européenne met à jour et simplifie la législation sur les procédures de passation des marchés publics. Applicable dans une Union à 27 États membres, cette révision aboutit à la fusion des quatre directives européennes existantes en deux actes législatifs:

Directive 2004/18/CE dite “classique” pour les marchés publics de travaux, de fournitures et de services;
Directive 2004/17/CE relative aux “secteurs spéciaux” de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

CHAMP D’APPLICATION

Des seuils révisés

La directive “classique” s’applique aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dont la valeur estimée hors TVA est égale ou supérieure aux seuils suivants:

– 137 000 euros pour les marchés publics de fournitures et de services passés par des autorités gouvernementales centrales (ministères, établissements publics nationaux) ;
– 211 000 euros pour les marchés publics de fournitures et de services: passés par les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités gouvernementales centrales; ayant pour objet certains produits du secteur de la défense et passés par les autorités gouvernementales centrales ; ayant pour objet certains services de recherche et développement (RDT), de télécommunications, d’hôtellerie et de restauration, de transports ferroviaires et par eau, de mise à disposition de personnel, de formation professionnelle, d’enquête et de sécurité, certains services juridiques, sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs ;
– 5 278 000 euros pour les marchés publics de travaux.

Tous les deux ans, la Commission vérifie les seuils. Le calcul de leur valeur est fondé sur la moyenne de la valeur quotidienne de l’euro exprimée en droits de tirage spéciaux (DTS). Cette moyenne se calcule sur 24 mois qui se terminent un 31 août pour une révision effective un 1er janvier.

Pour les États membres n’ayant pas adopté la monnaie unique, la Commission européenne publie chaque année au Journal officiel les contre-valeurs des seuils applicables. En principe, ces contre-valeurs sont révisées tous les deux ans à partir du 1er janvier 2004.

Certains marchés exclus ou réservés

Les marchés publics suivants sont exclus du champ d’application de la directive :

– les marchés publics couverts par la directive “secteurs spéciaux” et les contrats passés dans un but de mise à disposition ou d’exploitation de réseaux publics de télécommunications;
– les marchés publics déclarés secrets ou qui touchent aux intérêts essentiels d’un État;
– les marchés publics conclus en vertu de règles internationales;
– les marchés publics qui concernent les services suivants: l’acquisition ou la location de bâtiments existants; l’achat, le développement, la (co)production de programmes de radiodiffusion; les services d’arbitrage et de conciliation; l’achat, la vente, le transfert d’instruments financiers; les services fournis par les banques centrales; les contrats d’emploi; les services de RDT qui n’appartiennent pas exclusivement au pouvoir adjudicateur ou qui ne sont pas entièrement financés par lui;
– les marchés publics de services attribués sur la base d’un droit exclusif;
– les concessions de services.

Les États membres peuvent réserver certains marchés publics à des ateliers protégés ou en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées.

RÈGLES COMMUNES À TOUS LES MARCHÉS PUBLICS

Critères d’attribution des marchés

Les critères sur lesquels se fondent les pouvoirs adjudicateurs pour attribuer leurs marchés publics sont soit:

– uniquement le prix le plus bas;
– lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères liés à l’objet du marché.

Quelques exemples de critères: la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, le coût d’utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai d’exécution.
Le pouvoir adjudicateur doit préciser la pondération relative de chaque critère.

Règles de publicité et de transparence

Les marchés publics dont les montants dépassent les seuils de la directive sont soumis à une obligation d’information et de transparence tout au long de la procédure. Cette obligation se traduit notamment par la publication d’avis d’information rédigés selon les formulaires standards de la Commission. On distingue:

– l’avis annonçant la publication d’un avis de préinformation (non obligatoire) ;
– l’avis de préinformation (non obligatoire).
Après avoir envoyé l’avis annonçant la publication d’un avis de préinformation, le pouvoir adjudicateur publie cet avis lui-même sur son profil d’acheteur ou l’envoie à l’Office des publications officielles des Communautés européennes (OPOCE). Cette publication est obligatoire lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite réduire les délais de réception des offres;
– l’avis de marché ou l’avis de concours (obligatoires).
Le pouvoir adjudicateur peut publier cet avis lui-même au niveau national et doit l’envoyer à l’OPOCE. La publication par l’OPOCE est gratuite. L’avis est publié in extenso dans une langue officielle de l’Union, un résumé est traduit dans les autres langues;
– l’avis sur les marchés passés et sur les résultats de concours (obligatoires).
Les avis envoyés par les pouvoirs adjudicateurs à la Commission peuvent être transmis par des moyens traditionnels ou électroniques. Des modèles de formulaires ainsi que des précisions sur les modalités de transmission sont accessibles sur le Système d’information pour les marchés publics (SIMAP).

Tout pouvoir adjudicateur informe dans les meilleurs délais des décisions prises concernant l’attribution d’un marché, y compris en cas de renoncement. Pour tout marché, il établit un procès verbal détaillé. Dans les meilleurs délais, il communique :

– à tout soumissionnaire écarté, les motifs de son rejet;
– à tout soumissionnaire dont l’offre est valable, les avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’opérateur économique choisi.

Les échanges et le stockage d’informations entre les différents acteurs d’un marché garantissent l’intégrité des données et la confidentialité. Le pouvoir adjudicateur ne prend connaissance du contenu des offres qu’à l’expiration du délai de présentation. Non discriminatoire, l’utilisation de moyens électroniques permet d’accélérer les procédures. Les dispositifs de réception électronique des offres permettent notamment l’utilisation de la signature électronique, garantissent l’authenticité, l’intégrité et la confidentialité des données et sont capables de déceler les éventuelles fraudes.

Les spécifications techniques

Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises d’un matériau, d’une fourniture ou d’un service pour que ceux-ci répondent à l’usage auquel ils sont destinés. Elles figurent dans les documents du marché (avis de marché, cahier des charges ou documents complémentaires) sans créer des obstacles injustifiés à la concurrence. Ces caractéristiques incluent la performance environnementale, la conception, l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, la sécurité, les dimensions, l’assurance de la qualité, les méthodes de production. Pour les marchés publics de travaux, elles concernent également les conditions d’essai, de contrôle et de réception ainsi que les techniques de construction.

Pour établir ses spécifications techniques, un pouvoir adjudicateur se réfère aux normes nationales qui dérivent de normes européennes, à des agréments techniques européens, à des normes internationales. Il peut également déterminer des performances et des exigences fonctionnelles, notamment dans le domaine environnemental (exemple : eco-labels européens). L’offre du soumissionnaire est valable si celui-ci réussit à prouver que son offre respecte, de manière équivalente, les spécifications techniques formulées. Peuvent constituer un moyen approprié de preuve la présentation d’un dossier technique ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu (laboratoire, organisme d’inspection et de certification).

En principe, les spécifications techniques ne mentionnent pas une fabrication ni un procédé déterminés et ne font référence à aucune marque, brevet ou production spécifiques.

La lutte contre la fraude et la corruption

La législation européenne sur les marchés publics impose des conditions strictes de participation aux marchés publics. Ces conditions visent à vérifier l’aptitude des opérateurs économiques à participer à un marché sur la base de critères relatifs à la capacité économique et financière, aux connaissances ou capacités professionnelles et techniques.

Les conditions de participation visent également à lutter efficacement contre la fraude et la corruption. Est exclu systématiquement d’un marché public tout opérateur économique condamné pour avoir participé à une organisation criminelle ou pour corruption, fraude et blanchiment des capitaux. Un pouvoir adjudicateur peut exiger d’un soumissionnaire tout document attestant de sa moralité et/ou de sa situation économique. Pour s’informer, il peut s’adresser aux autorités nationales compétentes ou à celles d’un autre État membre.

Peut être exclu de la participation à un marché public, tout opérateur économique qui:

– est en état (ou qui fait l’objet d’une déclaration) de faillite, de liquidation, de cessation d’activités, de règlement judiciaire;
– a été jugé coupable d’un délit affectant sa moralité professionnelle;
– a commis une faute professionnelle grave (exemple: fausses déclarations);
– n’a pas réglé ses cotisations de sécurité sociale ou ses impôts et taxes.

Les moyens électroniques et traditionnels sont sur un pied d’égalité

En matière d’échange d’information, la nouvelle directive met les moyens électroniques et traditionnels sur un pied d’égalité. Elle laisse aux acteurs du marché le choix des moyens de communication utilisables lors des procédures. En cas de recours aux moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur est en mesure de réduire les délais :

La publication électronique d’un avis de préinformation autorise une diminution de sept jours du délai de réception des offres dans le cas de procédures ouvertes et restreintes. Il en va de même pour la réception des demandes de participation dans le cas de procédures négociées et du dialogue compétitif;
Cumulable avec la réduction précédente, une diminution supplémentaire de cinq jours est possible lorsque les documents du marché sont disponibles sur Internet dans le cas de procédures ouvertes et restreintes.
Une nouvelle technique d’achat voit le jour: le système d’acquisition dynamique. Elle s’appuie exclusivement sur des moyens de communication électroniques.

Les enchères électroniques

Pour attribuer un marché, un pouvoir adjudicateur peut recourir à une enchère électronique, sauf pour certains marchés de services et de travaux tels que la conception d’ouvrage parce qu’ils portent sur des prestations intellectuelles. L’enchère électronique porte soit:

– sur le prix lorsque le marché est attribué au prix le plus bas;
– sur le prix et/ou sur les valeurs des éléments des offres lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse.

Le cahier des charges contient les renseignements suivants:

– les éléments quantifiables (chiffres ou pourcentages) sur lesquels porte l’enchère et les écarts minimaux exigés pour enchérir;
– le déroulement de l’enchère et les spécifications techniques de connexion.

Avant de lancer l’enchère électronique, le pouvoir adjudicateur évalue une première fois les offres. Simultanément et électroniquement, il invite les soumissionnaires admis à participer. L’invitation précise la date et l’heure du début de l’enchère et, le cas échéant, le nombre de phases. Elle mentionne également la formule mathématique qui effectuera les classements automatiques en intégrant la pondération des critères d’attribution. Au cours de chaque phase, les participants connaissent leur classement respectif vis-à-vis des autres participants dont ils ignorent l’identité.

L’enchère électronique se termine soit à une date et heure fixées au préalable, ou lorsqu’un certain délai s’est écoulé après la présentation de la dernière offre ou lorsque le nombre de phases d’enchères est réalisé.

PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

Il existe différentes procédures de passation de marchés publics: la procédure ouverte, la procédure restreinte, la procédure négociée, le dialogue compétitif.

La procédure ouverte
Lors d’une procédure ouverte, tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre.

Suite à la publication d’un avis, le délai minimal de réception d’une offre est de 52 jours. En cas de publication d’un avis de préinformation, ce délai peut être réduit à 36 jours. En aucun cas, le délai de réception d’une offre ne peut être inférieur à 22 jours.

La procédure restreinte
Lors d’une procédure restreinte, tout opérateur économique peut demander à participer et seuls ceux qui sont invités peuvent présenter une offre.

Le délai minimal de réception des demandes de participation est de 37 jours à compter de l’avis de marché. Le pouvoir adjudicateur invite ensuite, simultanément et par écrit, les candidats retenus à présenter leur offre. Les candidats doivent être cinq au minimum. Le délai de réception des offres est de 40 jours à compter de l’invitation. En cas de publication préalable d’un avis de préinformation, il peut être réduit à 36 jours. Le délai minimal de réception d’une offre ne peut être inférieur à 22 jours. Exceptionnellement en cas d’urgence, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai minimal de 15 jours (10 jours si l’avis est électronique) pour les demandes de participation et de 10 jours pour la réception des offres.

La procédure négociée
Lors d’une procédure négociée, les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient avec eux les conditions du marché.

La procédure négociée avec publication d’un avis se justifie dans les cas suivants:

– à la suite d’une autre procédure ayant révélé la présence d’offres irrégulières, pourvu que cette nouvelle procédure ne modifie pas les conditions initiales du marché ;
– dans des cas exceptionnels, lorsqu’il s’agit de marchés dont la nature ou les aléas empêchent la fixation préalable des prix;
– dans le domaine des services, pour des prestations intellectuelles qui ne permettent pas l’emploi d’une procédure ouverte ou restreinte;
– pour des travaux réalisés uniquement à des fins de recherche ou d’expérimentation.

La procédure négociée sans publication d’un avis se justifie dans les cas suivants:

– pour tout type de marché: dans le cas où aucune offre n’a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou restreinte; lorsque le marché ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou concernant la protection de droits d’exclusivité; en cas d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles;
– pour les marchés de fournitures: lorsque les produits concernés sont fabriqués uniquement à des fins de RDT; pour des livraisons complémentaires sur une période maximale de trois ans lorsque le changement de fournisseur initial obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente; pour les fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières; pour l’achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses auprès d’un opérateur économique cessant son activité ou en liquidation judiciaire;
– pour les marchés de services, lorsque le marché est attribué au lauréat d’un concours;
– pour les marchés de travaux et de services: dans la limite de 50% du montant du marché initial, pour des travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initial et sont devenus nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue; pour de nouveaux travaux ou services qui consistent en la répétition de travaux ou services similaires et confiés à l’opérateur économique initial pour trois ans maximum.

Dans les procédures négociées avec publication d’un avis, le délai minimal de réception des demandes de participation est de 37 jours à compter de l’avis de marché. En cas d’urgence impérieuse, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai minimal de 15 jours (10 jours si l’avis est électronique). Le pouvoir adjudicateur invite, simultanément et par écrit, les candidats retenus (trois au minimum) à négocier. L’invitation comprend tous les documents du marché, la date limite de réception des offres, l’adresse de transmission et la (ou les) langue(s) de rédaction. Figure également la pondération relative des critères d’attribution du marché.

Une nouvelle procédure: le dialogue compétitif
Un pouvoir adjudicateur peut recourir au dialogue compétitif pour des marchés complexes lorsqu’il ne peut définir seul les solutions techniques à ses besoins ou ne peut élaborer le montage juridique et financier d’un projet. Les grands projets d’infrastructures semblent se prêter à ce type de dialogue.

Le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché qui inclut les critères d’attribution. Le délai minimal de réception des demandes de participation est de 37 jours. Le pouvoir adjudicateur invite ensuite, simultanément et par écrit, les candidats retenus (trois au minimum) à dialoguer. La discussion s’engage, peut se dérouler en plusieurs phases et se poursuit jusqu’à la définition des solutions (techniques et/ou économico-juridiques). Le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement et protège les informations confidentielles. À l’issue du dialogue, les candidats remettent leur offre finale. Ils peuvent la préciser sans modifier les éléments fondamentaux du marché. Le pouvoir adjudicateur attribue le marché en fonction des critères d’attribution fixés et sur la base de l’offre économiquement la plus avantageuse.

LES CONCESSIONS DE TRAVAUX PUBLICS

Les concessions de travaux publics dont la valeur est supérieure à 6 242 000 euros sont soumises à des règles spécifiques. Ces règles ne s’appliquent pas:

– aux marchés publics de travaux qui concernent la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de télécommunications;
– aux marchés publics secrets ou passés en vertu de règles internationales;
– aux marchés publics de travaux couverts par la directive “secteurs spéciaux”.

Le pouvoir adjudicateur publie un avis d’information. Le délai minimal de présentation des candidatures est de 52 jours à compter de l’avis, moins sept jours si l’avis est électronique.

Le concessionnaire respecte les règles de passation des marchés publics de travaux. Il applique les règles de publicité pour des marchés passés avec des tiers, sauf en cas de procédure négociée sans publication d’avis d’information.

Les entreprises qui se sont groupées pour obtenir la concession ainsi que les entreprises qui leur sont liées ne sont pas considérées comme tierces. Une entreprise est liée à un concessionnaire lorsqu’il existe entre les deux, directement ou indirectement, une relation d’influence dominante. La propriété, la participation financière et les règles de fonctionnement déterminent cette influence dominante.

LES CONCOURS DANS LE DOMAINE DES SERVICES

La participation à un concours ne peut être limitée au territoire (ou à une partie) d’un État membre ou par la nature juridique des participants. Peuvent organiser des concours dans le domaine des services et des concours avec primes de participation :

– les autorités gouvernementales centrales à partir d’un seuil de 137 000 euros ;
– les autres pouvoirs adjudicateurs à partir d’un seuil de 211 000 euros;
– tous les pouvoirs adjudicateurs à partir d’un seuil de 211 000 euros lorsque les concours ont pour objet certains services RDT, de télécommunications, d’hôtellerie et de restauration, de transports ferroviaires et par eau, de mise à disposition de personnel, de formation professionnelle, d’enquête et de sécurité, certains services juridiques, sociaux et sanitaires, récréatifs, culturels et sportifs.

Le pouvoir adjudicateur publie un avis de concours rédigé conformément aux règles de procédures de passation d’un marché public. Les échanges et le stockage d’informations garantissent l’intégrité et la confidentialité des données. Le pouvoir adjudicateur ne prend connaissance des projets qu’à l’expiration du délai de présentation prévu.

Les critères d’attribution sont clairs et non discriminatoires, ils assurent une concurrence réelle. Le jury se compose exclusivement de personnes physiques indépendantes des participants au concours. Lorsqu’une qualification professionnelle est exigée pour participer, au moins un tiers du jury possède cette qualification. Le jury est autonome dans sa décision: il examine les projets sur la base des critères d’attribution. L’anonymat des participants est respecté jusqu’à la décision finale.

DISPOSITIONS FINALES

Au plus tard le 31 octobre de chaque année, les États membres communiquent à la Commission un état des lieux statistique des marchés publics de fournitures, services et travaux. Cet état des lieux précise notamment le nombre et la valeur des marchés passés, leur répartition par type de passation ainsi que la nationalité de l’opérateur économique retenu.