Les conséquences du Brexit pour les marchés publics

Le 29 mars 2017, le gouvernement britannique a notifié au Conseil européen son intention de quitter l’Union européenne. C’est ainsi qu’a été initiée la « procédure de retrait » prévue à l’article 50 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE). Selon cette procédure, le Royaume-Uni quittera l’Union européenne au plus tard le 30 mars 2019, à moins que la période des négociations de retrait ne soit prolongée ou que le Royaume-Uni ne révoque unilatéralement son intention.

En vertu de l’article 50 du TFUE, l’Union européenne et le Royaume-Uni doivent négocier un accord définissant les modalités du retrait. Du côté de l’Union européenne, c’est la Commission européenne qui est chargée de mener des négociations sur la base d’un mandat du Conseil. Ce dernier peut ensuite conclure l’accord après approbation du Parlement européen.

Sont développées ci-dessous les conséquences d’un Brexit dans l’hypothèse où un accord de retrait aurait abouti (point A) et les conséquences d’un Brexit sans un tel accord (point B).

 

A) Brexit avec accord de retrait

L’Union européenne et le gouvernement du Royaume-Uni se sont entendus, en novembre 2018, sur un projet d’accord de retrait (« draft withdrawal agreement »). Comme nous le savons, aucune majorité n’a encore pu être trouvée au Parlement britannique pour approuver ce projet d’accord de retrait. (lien : https://www.consilium.europa.eu/media/37095/draft_withdrawal_agreement_incl_art132.pdf)

Les marchés publics sont abordé dans le titre VIII de la partie 2. En résumé, selon ce projet d’accord de retrait, les règles actuelles resteraient d’application pendant la période de transition jusque fin 2020. Ces règles devraient également toujours s’appliquer aux marchés lancés avant le 1er janvier 2021 mais non encore achevés à cette date.

 

B) Brexit sans accord de retrait (« no deal »)

 

Traitement des opérateurs économiques du Royaume-Uni par les adjudicateurs belges

Les opérateurs économiques du Royaume-Uni auront le même statut que ceux originaires de pays tiers avec lesquels aucun accord n’existe sur l’ouverture du marché dans le domaine des marchés publics dans le cadre d’un accord de libre-échange (Free Trade Agreement), à moins que le Royaume-Uni n’adhère à l’Accord sur les marchés publics (ci-après AMP) de l’Organisation mondiale du Commerce d’ici le 30 mars 2019 (voir infra).

Une Communication aux parties prenantes du 18 janvier 2018 relative au retrait du Royaume-Uni et aux règles de l’UE dans le domaine des marchés publics aborde le traitement des opérateurs économiques du Royaume-Uni au sein de l’Union européenne pour les procédures lancées à partir du 30 mars 2019, en cas d’absence d’accord et sans adhésion à l’AMP.

Les développements de cette communication peuvent être compris à la lumière de la transposition belge de la manière suivante :

1. Il n’est pas exclu que certains adjudicateurs réservent un traitement moins favorable aux opérateurs économiques de pays tiers auxquels ne s’applique aucun accord international. Il est par contre conseillé de décrire un tel traitement (exceptionnellement) moins favorable dans les documents du marché (pour autant que cela ne soit bien-sûr pas interdit par des traités internationaux).

2. Dans les secteurs spéciaux (eau, énergie, transports, …), un traitement moins favorables pourra être réservé aux opérateurs économiques de pays tiers, dans certains cas (et même sans disposition en ce sens dans les documents du marché). Ainsi, l’article 154 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics permet, dans le cadre d’un marché de fournitures, à l’entité adjudicatrice de rejeter une offre lorsque la valeur des produits originaires de pays tiers excède 50%. Par ailleurs, selon cette même disposition, lorsque deux offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution, une préférence doit être accordée à l’offre dont la  valeur des produits originaires de pays tiers n’excède pas 50%, sous réserve des exceptions mentionnées.

3. Dans les domaines de la défense et de la sécurité, l’article 21 de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité règle la question de l’accès pour les opérateurs économiques originaires de pays tiers.

 

Les marchés en cours avec des opérateurs économiques du Royaume-Uni

En l’absence d’un accord de retrait, la question des marchés en cours n’est pas réglée explicitement. Selon la Commission européenne, les opérateurs économiques du Royaume-Uni ne perdront en aucune hypothèse leur droit de participer aux procédures déjà en cours au 30 mars 2019.

 

Adhésion du Royaume-Uni à l’AMP

L’adhésion du Royaume-Uni à l’AMP est probable. Lors d’une réunion tenue par le Comité des marchés publics de l’OMC le 27 novembre 2018, les parties à l’AMP ont approuvé sur le principe l’offre que le Royaume-Uni a présentée en vue de participer à l’AMP à titre individuel après le Brexit. A l’heure actuelle, les parties ne délibèrent plus que sur les termes concrets qui seront utilisés dans la décision d’acceptation de l’offre (https://www.wto.org/english/news_e/news18_e/gpro_28nov18_e.htm).

Il convient de rappeler que le champ d’application de l’AMP n’est pas identique à celui des directives européennes. Effectivement, l’AMP ne porte que les marchés dont la valeur est supérieure aux seuils européens et ne concerne pas les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité, les marchés passés dans les secteurs spéciaux privés et certains secteurs spéciaux.

 

Conséquences pour les opérateurs économiques dans les marchés publics du Royaume-Uni

Tout d’abord, le droit primaire de l’UE et les directives européennes dans le domaine des marchés publics et des concessions ne s’appliqueront plus au Royaume-Uni à partir du 30 mars 2019. Néanmoins, le cadre réglementaire actuel (Public Contracts Regulations 2015) ne devrait pas être complètement modifié toute de suite. Quelques adaptations seront cependant nécessaires et des modifications sont d’ailleurs envisagées. (http://www.legislation.gov.uk/ukdsi/2019/9780111176788/contents) Par exemple, un service de notification électronique britannique (« e-notification service ») serait mis en place pour les adjudicateurs britanniques qui ne devront plus effectuer de publications au Journal officiel de l’Union européenne. Les références à la Commission européenne et au droit européen seraient également supprimées dans le projet concerné.

 

Les autres problèmes de droit commercial susceptibles de se poser suite au Brexit ?

L’on ne peut exclure la survenance de certains problèmes sans rapport avec la législation relative aux marchés publics au sens strict. Par exemple, il se pourrait, dans un marché publics attribués à un opérateur économique du Royaume-Uni, que l’obligation d’agréation fasse défaut suite au Brexit. Le marché ne pourrait alors de facto plus être exécuté.

Il est en tout cas fortement déconseillé d’écarter une offre en raison de tels problèmes potentiels avant la date du Brexit. En effet, il s’agit encore actuellement de problèmes purement hypothétiques et une exclusion motivée par un Brexit potentiel serait discriminatoire.

Source : SPF Stratégie et Appui

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